23 aug Opvallende uitspraak waarbij dispensatie wordt verleend van algemeen verbindend verklaarde cao
Op 20 juli jl. deed de rechtbank Midden-Nederland (Utrecht) een opvallende uitspraak (ECLI: NL:RBMNE:2021:3573).
Aanleiding:
De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) had de Vereniging Beveiligingsorganisaties (VBe NL) c.q. diens cao dispensatie verleend van de algemeen verbindend verklaarde (avv) branche-cao Particuliere Beveiliging (de PB-cao).
Waar ging het om:
De partijen bij de PB-cao maakten bezwaar tegen de aan VBe NL verleende dispensatie en kwamen daartegen bij de rechtbank in beroep.
Wie waren de procespartijen:
- Eisers in beroep: de vakbonden CNV en FNV alsmede de werkgeversorganisatie Nederlandse Veiligheidsbranche (NVB);
- Verweerders: SZW en de vakbond De Unie alsmede de werkgeversorganisatie Vereniging Beveiligingsorganisaties Nederland (VBe NL).
Te beoordelen geschilpunt:
Is sprake van voldoende zwaarwegende argumenten bij de VBe NL dat toepassing van de ge-avv-de PB-cao in redelijkheid niet gevergd kan worden c.q. zijn de specifieke bedrijfskenmerken van de VBe NL-leden op essentiële punten voldoende verschillend van de NVB-leden.
Standpunt verweerders:
Wij zijn verschillend omdat we veel gemengde contracten hebben (niet alleen reguliere beveiliging maar ook evenementen- en horecabeveiliging) en kunnen mede daardoor niet voldoen aan de in de PB-cao vastgelegde eis dat ten minste 80-% van de arbeidsovereenkomsten bestaan uit arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.
Standpunt eisers:
- SZW maakt ten onrechte vergelijking tussen de werkingssfeer de beide cao’s in plaats van een vergelijking tussen de leden van beide wg-organisaties.
- Ook de NVB-leden verrichten gecombineerde beveiligingswerkzaamheden, net als de VBe NL-leden.
Door rtb aangelegde maatstaf:
Een vergelijkende beschrijving en cijfermatige onderbouwing van de door verweerders gestelde verschillen: zowel m.b.t. de gecombineerde werkzaamheden als m.b.t. het grotere beroep dat VBe NL-leden op flexibele arbeidskrachten moeten doen en daarom niet zouden kunnen voldoen aan de 80%-eis.
Standpunt verweerders:
Er wordt in de branche niet naar dit soort verschillen cijfermatig onderzoek gedaan zodat dit verschil niet cijfermatig is te onderbouwen. Verder wordt gewezen op verschil in omzet en het aantal ingezette manuren tussen de reguliere beveiliging van VBe NL- en NVB-leden. SZW beroept zich op het opgeroepen beeld.
Oordeel rechtbank:
Zonder cijfermatige onderbouwing of anderszins zijn de gestelde verschillen niet voldoende geconcretiseerd. De rechter vernietigt en herroept het besluit zodat er nimmer dispensatie is verleend. De rechtbank passeert hierbij bewust de verstrekkende gevolgen die deze uitspraak/vernietiging van de eerder wel verleende dispensatie voor (de leden van) eisers kunnen hebben omdat eisers zich ter zitting bereid hebben verklaard in alle redelijkheid een gesprek met verweerders te willen voeren.
Algemene opmerkingen:
Deze zaak is alleen al bijzonder omdat er weinig over dispensaties wordt geprocedeerd als gevolg van het jaren durende ontmoedigingsbeleid van SZW zodat weinig partijen er nog de energie, kosten en procesrisico’s voor over hadden om aan een dispensatie te beginnen. Hierin is een ander licht gaan schijnen nadat de Raad van State in hun uitspraak van 18 december 2019 uitdrukkelijk had bepaald dat er strenge eisen moeten worden gesteld aan een besluit tot weigering van dispensatie (zie de eerdere publicaties over dit onderwerp op deze website).
De zaak is vooral ook bijzonder omdat het een door SZW verleende dispensatie betreft. Waar in de bedoelde eerdere publicaties nog moest worden gewezen op het feit dat SZW jarenlang categorisch alle dispensatie-verzoeken afwees, blijkt impliciet uit onderhavig geval dat SZW weer wel dispensatie-verzoeken toewijst. Deze ontwikkeling is toe te juichen; ik herhaal de belangrijkste argumenten daartoe uit mijn eerdere publicaties: het rechtdoen aan de fundamentele vrijheid om cao’s ook op bedrijfs-cao’s te kunnen sluiten; het daarmee tegemoetkomen aan de specifieke belanden van specifieke bedrijven of branche-groepen (“maatwerk”) en daarmee ruimte te bieden aan ook de kleinere vakbonden en werkgeversorganisaties die maatwerk-cao’s willen sluiten. In dit verband is wel eens de vergelijking gemaakt met de destijds in het Oostblok toegepaste centraal geleide loonpolitiek tegenover de meer geliberaliseerde economische krachten in West-Europa.
In die zin is de uitspraak weer minder verrassend want ligt in lijn met de grote terughoudendheid die maar steeds weer de kop op steekt bij het verlenen van dispensaties. Het is dan evenmin weinig verrassend dat de vakbonden FNV/CNV juichend op deze uitspraak reageerden want daarmee is de dominantie van de avv-cao weer eens bevestigd.
Specifieke opmerkingen:
De uitspraak is te abstract geformuleerd om een inschatting te kunnen geven in hoeverre de uitspraak anders had uitgepakt bij een andere procesinsteek, procesvoering of processtrategie. Met betrekking tot allerlei relevante punten die de rechter in deze uitspraak onbesproken laat (zoals de beoordeling tegen de context van de fundamentele vrijheden/verdragen) bekruipt het gevoel dat het de moeite waard is om deze beoordeling nog aan de Raad van State voor te leggen, die in de eerdere uitspraken immers bewees meer waarde te hechten aan een reële mogelijkheid om dispensatie geëffectueerd te krijgen dan waar de rechtbanken toe bereid waren.
Als door partijen in algemene zin voldoende aannemelijk is gemaakt dat sprake is van verschillende bedrijfs-oriëntaties, dan is de eis die de rechtbank stelt dat de verschillen ook cijfermatig moeten worden aangetoond misschien wel te ver gaand. Niet alleen is plausibel dat dergelijke cijfers niet altijd worden bijgehouden laat staan voldoende nauwkeurig/objectief maar zelfs als wanneer dat wel het geval is zullen partijen die cijfers niet willen delen met anderen die daar bijvoorbeeld een dispensatie-verzoek op kunnen baseren of uit commercieel-strategische motieven. De eis die rechtbank nu in absolute zin lijkt aan te leggen zou wel eens een te zware wissel kunnen trekken op wat een dispensatie-verzoekende partij kan aantonen c.q. wat van een dispensatie-verzoekende partij redelijkerwijs kan worden verlangd. Dit om de bewijslast niet zodanig zwaar te maken dat daaraan niet kan worden voldaan.
Met de eis van een cijfermatige onderbouwing kan bovendien een dispensatieverzoek relatief (te) eenvoudig worden gefrustreerd door het voeren van tactisch verweer tegen een gevraagde dispensatie. Bedacht moet worden dat de toetsing van dispensatie niet plaatsvindt in het kader van een civielrechtelijke procedure waar alle formele eisen van bewijs- en stelplicht uit het meer dan 1.000 artikelen tellende Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering op van toepassing zijn, maar dat de beoordeling plaatsvindt in het kader van de Algemene wet Bestuursrecht c.q. het Toetsingskader AVV waar andere (maatschappelijke) belangen, oriëntaties en maatstaven gelden. Het Toetsingskader legt als maatstaf aan het ‘in redelijkheid’ niet kunnen toepassen”.
Helaas voor de VBe NL en haar leden sneuvelt deze dispensatie. Dat is vooral vervelend omdat gedurende de vermeende periode dat er wel dispensatie was, er op basis van die ‘gedispenseerde’ cao zal zijn verloond en wellicht ook (geen) pensioenafdrachten zijn gedaan terwijl dat nu achteraf allemaal moet worden teruggedraaid/ingehaald wat tot allerlei verstrekkende financiële verplichtingen kan leiden. Het is maar de vraag of het door CNV/FNV toegezegde gesprek hier soelaas kan bieden omdat een ge-avv-de cao materiele wetgeving is waar werknemers bij gebreke van een dispensatie directe rechten en aanspraken aan kunnen ontlenen.
Conclusie:
Toe te juichen is dat er kennelijk weer meer ruimte is voor het verlenen van dispensaties. Als een dispensatieverzoek onvoldoende is onderbouwd dan laat deze uitspraak zien dat een dispensatie ook pas in beroep kan sneuvelen met alle gevolgen van dien. Het is uit deze uitspraak niet af te leiden hoe goed het dispensatieverzoek op andere onderdelen was onderbouwd dan waar de rechtbank de onderbouwing op afwijst. Het is daarbij zaak dat er dan ook daadwerkelijk en ook door de rechter ruimte voor dispensaties wordt geboden. Het is te hopen dat de rechter door het stellen van zwaardere eisen dan SZW kennelijk hanteert niet de ruimte die de Raad van State in 2019 heeft gecreëerd weer ongedaan maakt.
