Het (stiekem) opnemen van gesprekken van werkgever door werknemer en vice versa; toelaatbaar bewijs?

Een werknemer die een slecht nieuws gesprek voelt aankomen met zijn werkgever, een werknemer die onheus wordt behandeld door zijn werkgever en hier bewijsmateriaal van wil verzamelen of een werkgever die vermoedt dat een werknemer klanten van werkgever zelf probeert te benaderen met zijn eigen handeltje. Dit zijn allemaal denkbare situaties waarin een werkgever of een werknemer kan besluiten om gesprekken op te nemen of opnames te maken zonder dat de andere partij hier enig weet van heeft. Maar is het zonder meer toegestaan om zonder toestemming van de andere betrokken partij geluid- of beeldopnames te maken? En zijn er gevolgen voor de geldigheid van een eventueel ontslag op staande voet als blijkt dat de werkgever of werknemer de opnames niet had mogen maken?

Opnames door werknemer
Een belangrijk onderscheid dient te worden gemaakt met betrekking tot welke partij de opname maakt. Uit de rechtspraak blijkt dat het een werknemer eerder is toegestaan om een gesprek met zijn werkgever op te nemen in een arbeidsconflict dan in de omgekeerde situatie. In beginsel gelden er twee maatstaven waaraan wordt getoetst of het een werknemer is toegestaan een opname te maken van een gesprek met zijn werkgever:

1. Het opnemen van de gesprekken dient een legitiem doel
2. Het opnemen van gesprekken was daarvoor een geschikt middel

In 2013 kwam de rechtbank Noord-Holland te oordelen over de vraag of een werknemer de gesprekken met zijn werkgever mocht opnemen en gebruiken in een procedure.[1] In deze zaak had de werknemer opnames gemaakt van gesprekken met de verzuimbegeleider van werkgever. Deze verzuimbegeleider was hiervan niet op de hoogte, zodat van toestemming geen sprake was. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat sprake is van een inbreuk op de privacy van werkgever (lees: de verzuimbegeleider). De kantonrechter vond dit echter geen reden om de opnames onrechtmatig te achten en buiten beschouwing te laten. Hierbij vond de kantonrechter van belang dat (i) het ging om een zakelijk telefoongesprek en het initiatief van de opnames bij de werknemer lag, (ii) het opnemen een legitiem doel diende en daarvoor een geschikt middel was, nu vaststond dat er steeds weer discussie was tussen werkgever en werknemer over de aard en inhoud van eerdere telefoongesprekken en (iii) het belang van waarheidsvinding zwaarder woog dan de belangen van werkgever. Gelet hierop was de inbreuk op de privacy  van werkgever c.q. de verzuimbegeleider toelaatbaar.

Ondanks de lage(re) drempel voor een werknemer om gesprekken met zijn werkgever op te nemen, bestaat er ook een risico. Het stiekem opnemen van gesprekken met de werkgever kan namelijk gevolgen hebben voor de voortzetting van de arbeidsovereenkomst. Zo oordeelde de rechtbank Rotterdam in 2018 dat – in een zaak waar de werknemer al anderhalf jaar lang gesprekken met zijn werkgever opnam om informatie te verzamelen voor een eventuele rechtszaak – het onderlinge vertrouwen tussen werkgever en werknemer was verdwenen en er geen vertrouwen meer was in een succesvolle voortzetting van de arbeidsovereenkomst.[2] De rechtbank kwam tot de conclusie dat sprake was van een ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie en beëindigde de arbeidsovereenkomst.

Opnames door werkgever
Uit de rechtspraak blijkt dat de drempel voor het opnemen van gesprekken van/met een werknemer voor werkgevers aanzienlijk hoger ligt. In een recente uitspraak van de rechtbank Den Haag kwam de kantonrechter te oordelen over de vraag of de werkgever terecht een ontslag op staande voet had gegeven naar aanleiding van de inhoud van een opgenomen gesprek tussen de werknemer en een klant van de werkgever. Uit dit gesprek bleek dat de werknemer een eigen auto aan de klant van werkgever wilde verkopen.[3] Werkgever heeft dit gesprek opgenomen zonder medeweten van de werknemer en hem vervolgens op staande voet ontslagen. De kantonrechter overwoog dat een werkgever uitsluitend het recht heeft om opnames van door zijn werknemers gevoerde (telefoon)gesprekken te maken, voor zover hij voldoet aan alle door de Algemene Vordering Gegevensbescherming (AVG) gestelde voorwaarden. Deze voorwaarden luiden als volgt:

1. Het maken van de opnames is noodzakelijk en staat in verhouding tot het doel van het maken van de opnames,
2. Werkgever moet een gerechtvaardigd belang hebben, waarbij ook nog geldt dat het belang niet op een minder ingrijpende manier kan worden gewaarborgd,
3. Werknemer moet vooraf instemming verlenen voor de opname,
4. Werkgever moet zijn werknemers vooraf informeren over het maken van opnames en het daarmee beoogde doel,
5. Werkgever moet de gemaakte geluidopnames adequaat beveiligen en hij mag de opnames niet langer bewaren dan voor het doel waarvoor zij zijn gemaakt, noodzakelijk is.

Vervolgens overwoog de kantonrechter dat het maken van stiekeme opnames alleen is toegestaan indien sprake is van uitzonderlijke situaties (bijvoorbeeld een verdenking van strafbare feiten of misstanden binnen de onderneming).

De kantonrechter oordeelde dat toestemming van de werknemer ontbrak en dat van een uitzonderlijke situatie geen sprake was. De verdenking van werkgever dat werknemer gedurende werktijd bezig was met concurrerende activiteiten is zodanig mager bewezen dat dit het maken van stiekeme geluidsopnames niet rechtvaardigt. Daarbij is nog van belang dat werkgever onvoldoende heeft bewezen welk belang hij had bij het maken van de opnames. Het bewijs dat werkgever aan de geluidsopname stelt te ontlenen, is dan ook onrechtmatig verkregen wegens een schending van de privacy van de werknemer. Het ontslag op staande voet wordt vernietigd. Wél beëindigde de kantonrechter de arbeidsovereenkomst wegens een verstoorde arbeidsrelatie onder toekenning van de ontslagvergoeding en vergoeding wegens onregelmatige beëindiging.

Conclusie
Het maken van opnames van gesprekken bij een arbeidsconflict kan voor zowel de werkgever als de werknemer een voor de hand liggende optie zijn om gemakkelijk aan bewijsmateriaal te komen. Hier zitten echter wel degelijk haken en ogen aan, nu er met name voor de werkgever zeer strenge voorwaarden zijn waar hij aan moet voldoen voordat het is toegestaan om gesprekken met werknemers op te nemen. Dit kan ertoe leiden dat de rechter oordeelt dat het bewijs onrechtmatig is verkregen en niet mee wordt genomen in zijn of haar beoordeling.

Aan de andere kant bestaat voor werknemers het risico dat het hen wel is toegestaan om opnames te maken van gesprekken, maar dat de rechter tot het oordeel komt dat er wegens het maken van de opnames sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie. Op basis hiervan kan de arbeidsovereenkomst worden beëindigd. Ondanks de minder strenge voorwaarden voor werknemers, is hier dus zeker geen sprake van een loterij zonder nieten.

Heeft u een arbeidsconflict of vragen over de mogelijkheden voor het maken van opnames met uw werknemer/werkgever? Wij adviseren u graag.

[1] ECLI:NL:RBNHO:2013:8070

[2] ECLI:NL:RBROT:2018:1169

[3] ECLI:NL:RBDHA:2022:257