Het onderscheid tussen arbeidsovereenkomst en opdracht (freelancers/zzp’ers): wie het weet, mag het zeggen!

In eerdere bijdragen hebben wij aandacht gegeven aan de in de praktijk altijd al lastige afbakening tussen de arbeidsovereenkomst en de freelance/zpp-contracten (lees: de opdrachtovereenkomst). Waar die afbakening sowieso al complex lag, is de beoordeling de laatste tijd steeds moeilijker geworden. Inmiddels is sprake van een ware Gordiaanse knoop.

De bom is gelegd in het arrest Gemeente Amsterdam/X (HR:ECLI:NL:HR:2020:1746) van 6 november 2020. Daarbij werd de wil van partijen voor de kwalificatie of sprake is van een arbeidsovereenkomst of opdracht ten grave gedragen. De kwalificatie of sprake is van een arbeidsovereenkomst dient uitsluitend plaats vinden op basis van de wettelijke definitie van artikel 6:610 BW: loon, arbeid gedurende zeker tijd en onder gezag. De beoordeling daarvan is streng: in allerlei uitspraken blijken de rechters zzp-contracten als arbeidsovereenkomsten te kwalificeren. De meeste aandacht krijgen de Deliveroo-uitspraken (zie o.m. ECLI:NL:GHAMS:2021 van 16 februari 2021). In die uitspraken zijn ook de bezorgers die desbewust en op basis van een specifieke regeling kozen om werkzaam te zijn op basis van een opdracht aangemerkt als werknemers met een arbeidsovereenkomst.

Enorme impact van dit vraagstuk:
De impact van deze uitspraak is niet te onderschatten: het raakt de positie van het merendeel van de 1,1 miljoen zzp’ers plus 500.000 deeltijd-zzp’ers, ruim 13% van alle werkenden (cijfers uit 2020/2021). Het zomaar kunnen zijn dat een groot deel van deze zzp’ers eigenlijk werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst.

Dat betekent heel veel: fiscaal geen recht op ondernemersaftrek, maar weer wel aanspraak op cao-lonen en een bedrijfstakpensioen plus de werknemersverzekeringen. Voor de inleners/werkgevers zijn de gevolgen ook niet te overzien: allereerst de verplichte inhouding en afdracht van belastingen en premies. Maar daarnaast zijn zij ook opeens werknemer in een arbeidsovereenkomst, welke arbeidsovereenkomst slechts in bijzondere omstandigheden beëindigd kan worden en daarbij vaak een transitievergoeding betaald moet worden.

Ook voor de fondsen (UWV/pensioenfondsen) kan dit verstrekkende gevolgen hebben omdat er opeens allerlei personen aanspraken blijken te hebben waarvoor geen premies zijn geïncasseerd; zij kunnen in beginsel slechts de premies incasseren van de afgelopen 5 jaar. Maar voor de inlener die opeens werkgever blijkt te zijn, zal een afdrachtverplichting met 5 jaar terugwerkende kracht sowieso een flink impact hebben!

Wet DBA/Kabinetsreactie rapporten ARK en ADR d.d. 24 juni 2022:
De wet DBA wordt sinds inwerkingtreding niet gehandhaafd in verband met de onduidelijke situatie. Die onduidelijkheid kent een aantal catalysatiepunten. Zo was er onduidelijkheid omtrent de zgn. Modelcontracten en de ‘Webmodule’.

De minister heeft in haar brief van 24 juni jl. aangekondigd uiterlijk 1 januari 2025 te starten met de handhaving van de wet DBA. Dat betekent dat per die datum in ieder geval de fiscus zal handhaven op de consequenties van een opdracht- of arbeidsovereenkomst. De minister doet deze aankondiging nu met het oog op de noodzaak om lopende contracten te beoordelen en zo nodig te beëindigen of over te sluiten. De minister zegt daarover:

“Hoewel het in veel situaties duidelijk is hoe de arbeidsrelatie kwalificeert, kan er een groep opdrachtgevers en opdrachtnemers zijn die naar aanleiding van de aankondiging een overgangsperiode nodig hebben om na te gaan of zij wel aan de wet- en regelgeving voldoen. Door de datum van tevoren aan te kondigen, kunnen partijen deze overgangsperiode gebruiken om indien nodig hun arbeidsrelatie anders in te richten.”

Dat dit niet makkelijk is en ook bij de Belastingdienst tot knelpunten kan leiden is door de minister onder ogen gezien:

“De verwachting is dat bij het opheffen van het handhavingsmoratorium de behoefte aan zekerheid vooraf in de arbeidsmarkt weer zal toenemen en de aanwezige capaciteit bij de Belastingdienst zal moeten worden ingezet op de beantwoording van een sterk toenemende hoeveelheid vragen aan de voorkant, zoals aanvragen vooroverleg, het beoordelen van modelovereenkomsten en verzoeken beschikking verzekeringsplicht. Gedurende de zomer zal worden bezien hoe dit zoveel mogelijk kan worden beperkt, omdat het risico bestaat dat de Belastingdienst deze toename niet aan kan als gevolg van de nog onveranderde complexe wet- en regelgeving.”

Dit levert natuurlijk voor de praktijk lastige keuzes op: wanneer kunnen inleners hun flexwerkers als zzp’ers beschouwen en wanneer moeten ze worden ingehuurd op basis van (tijdelijke) arbeidsovereenkomsten? De minister stelt daarover laconiek:

“In veel gevallen kunnen zij er ook voor kiezen bij het grijze gebied weg te blijven door het werk juist zo vorm te geven dat er wel in dienstbetrekking wordt gewerkt en de bij het grijze gebied behorende risico’s (op naheffingen) te voorkomen.”
Een goede voorbereiding op de implicaties van de wet DBA is dus van belang: wat gaat dit voor uw organisatie gaat betekenen en welke mogelijkheden bestaan daarbij. Wij van Unger Nolet Advocaten willen u daarbij graag adviseren.

Webmodule (https://ondernemersplein.kvk.nl/webmodule-beoordeling-arbeidsrelatie/ ) :
De ‘webmodule beoordeling arbeidsrelaties’ is een door de Minister van SZW en de Belastingdienst opgesteld keuzediagram van ca. 50 vragen. De webmodule is bedoeld om een handvat te geven voor de beoordeling van de arbeidsrelatie. Echter, dat is maar tot op zekere hoogte geslaagd: die uitslag geeft geen 100% uitsluitsel. Ten eerste geeft de module in ca. 40% van de gevallen aan dat überhaupt geen kwalificatie kan worden gegeven. En daar waar wel een kwalificatie werd gegeven, bleken bij een beoordeling door gerenommeerde deskundigen in het overgrote deel van de gevallen tot een andere uitkomst te komen. Ook de overheid zelf maakt een voorbehoud: op de website van de module wordt uitdrukkelijk aangegeven dat aan de uitkomst van de module geen rechten kunnen worden ontleend.

De vraag was dan ook wat de minister met de module zou doen in haar brief aan de kamer: de module voortzetten of ten grave dragen. Daarover zegt de minister in de genoemde Kabinetsreactie rapporten ARK en ADR d.d. 24 juni 2022:

“Daarnaast is sinds 11 januari 2021 de Webmodule beoordeling arbeidsrelatie beschikbaar. Met deze online vragenlijst kunnen opdrachtgevers een indicatie krijgen of een specifieke opdracht buiten dienstbetrekking kan worden uitgevoerd, of dat er een indicatie is dat sprake is van een dienstbetrekking. Hoewel de pilot voorbij is, blijft de online omgeving in afwachting van verdere besluitvorming raadpleegbaar. “

Voorlopig moeten we het hier dus mee doen. Er is voorlopig ook niets beters.

Civielrechtelijke toets:
De beoordeling van een arbeidsverhouding heeft zowel fiscale als civielrechtelijke gevolgen. Is de beoordeling hetzelfde en wat is de betekenis van de fiscale beoordeling van een arbeidsverhouding? Ook in dit opzicht wordt de situatie steeds moeilijker. Het hof Amsterdam heeft in ECLI:NL:GHAMS:2021 van 16 februari 2021 over de betekenis van de fiscale kwalificatie voor de civielrechtelijke kwalificatie het volgende gezegd:

“Deliveroo legt aan haar bezorgers een opdrachtovereenkomst voor, gebaseerd op de Algemene Modelovereenkomst van de Belastingdienst “geen werkgeversgezag”. Dat de Belastingdienst het werken conform deze overeenkomst aanmerkt als zijnde niet in dienstbetrekking acht het hof in deze van minder belang.”

Wat er ook van de houdbaarheid van die overweging zij, er kan dus fiscaal gezien sprake zijn van een opdracht terwijl dat civielrechtelijk als een arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd, en omgekeerd! Een juridische nachtmerrie!

Civielrechtelijk wordt ook gezocht naar een duidelijk handvat voor de kwalificatie. In dat opzicht is ook het vervolg van de procedure Deliveroo in cassatie interessant. In die procedure heeft de AG recent een conclusie ingediend: 17 juni 2022 (ECLI:NL:PHR:2022:578). De advocaat-generaal R.H. de Bock breekt na haar eerdere conclusie inzake Gemeente Amsterdam/X wederom een lans voor het ‘ingebed-zijn’ van werkzaamheden (deel uitmakend van de kernactiviteit van de inlener) als het beslissende criterium voor een arbeidsovereenkomst: als de werkzaamheden die een werkende uitvoert behoren tot de kernactiviteit van de opdrachtgever, dan zal in de regel sprake zijn van gezag (leiding en toezicht) door die opdrachtgever, die daarmee dan werkgever in een arbeidsovereenkomst is.

Deze benadering heeft een grote weerslag op de positie van de honderdduizenden zzp’ers die voor ‘piek en ziek’ zijn ingehuurd. Zij zouden op basis van dit criterium dan opeens werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Dat is nogal wat. De Hoge Raad wilde hier echter in het gemeente Amsterdam/ X-arrest (nog) niet aan. Mogelijk geldt dit ook voor de tweede ronde. Het arrest van de Hoge Raad wordt dit najaar verwacht.

Spannende tijden dus!

Ook ter zake van vragen of voor advies omtrent de kwalificatie van opdrachten/arbeidsovereenkomsten weet u ons steeds bereid!

Met vriendelijke groet,

Wilfred Groustra
groustra@ungernolet.nl