Blog jurisprudentie uitzend-/detacheringsovereenkomsten nummer 3

Welkom bij de derde editie van onze blog over recente jurisprudentie op het gebied van uitzend-/detacheringsovereenkomsten.

In deze editie besteden we aandacht aan twee arresten van een gerechtshof, een bijzonder arrest van de Hoge Raad en het komende Deliveroo-arrest.

• ECLI:NL:GHAMS:2022:3699 betreft de uitleg van het schriftelijkheidsvereiste van het uitzendbeding ex art. 7:691 BW in een belastingzaak.
• ECLI:NL:GHDHA:2023:253 betreft artikel 8 Waadi en de toepasselijkheid van een cao op de uitzendovereenkomst.
• ECLI:NL:HR:2023:426 betreft het cao-uitzendbeding bij ziekte van de uitzendkracht.
• Het komende Deliveroo-arrest wordt alvast in de context belicht.

Veel leesplezier!

Wilfred Groustra

Koen van Randwijk

Gerechtshof oordeelt dat uitzendbeding schriftelijk dient te zijn overeengekomen; fiscale beoordeling van een uitzendbeding aan de hand van civielrechtelijke criteria

Vindplaats:       Gerechtshof Amsterdam 20 december 2020, ECLI:NL:GHAMS:2022:3699

Partijen:           Appellant: Uitzendbedrijf

                        Verweerster: Inspecteur van de Belastingdienst, alsmede de Staat

De feiten

Uitzendbedrijf heeft in 2013 en 2014 personeel ter beschikking gesteld op basis van payrolling en uitzending. Hierbij heeft het bedrijf gebruik gemaakt van uitzendovereenkomsten zonder een uitzendbeding. Bij de berekening voor de premies voor werknemersverzekeringen hanteerde het uitzendbedrijf de risicopremiegroep voor uitzendovereenkomsten zonder uitzendbeding. De inspecteur van de Belastingdienst beweert dat de uitzendovereenkomsten wel een uitzendbeding bevatten. Doordat de twee premiegroepen verschilden legde de inspecteur aan het bedrijf twee naheffingsaanslagen over de jaren 2013 en 2014 op.

Oordeel rechtbank

De rechtbank oordeelde dat hoewel niet voldaan was aan het wettelijk voorgeschreven schriftelijkheidsvereiste van een uitzendbeding, toch de naheffingsaanslagen opgelegd mochten worden. De uitzendovereenkomsten waren namelijk “voor de duur van een kalenderweek aangegaan, het aantal uren dat werden gewerkt en betaald, stond van tevoren niet vast en was niet vastgelegd in de uitzendovereenkomsten.” Bovendien konden de overeenkomsten herhaaldelijk met een week verlengd worden. Om deze redenen oordeelde de rechtbank dat de uitzendovereenkomsten van het uitzendbedrijf gelijk gesteld moesten worden met uitzendovereenkomsten met een uitzendbeding. Het bedrijf ging tegen deze uitspraak in hoger beroep.

Oordeel gerechtshof

Het gerechtshof stelt voorop dat bij het ‘fiscaal’ beoordelen van de uitzendovereenkomsten van het uitzendbedrijf het civiele recht zoals neergelegd in het bijzonder in artikel 7:691 lid 2 BW bepalend is. De Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv), het besluit Wfsv en de regeling Wfsv hanteren geen afwijkende begrippen. Volgens artikel 7:691 lid 2 BW is sprake van een uitzendbeding als in de uitzendovereenkomst schriftelijk wordt bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door de werkgever aan de inlener op verzoek van de inlener ten einde komt. In de door het uitzendbedrijf gehanteerde uitzendovereenkomsten leest het hof geen uitzendbeding. Dit had de rechtbank dan ook juist overwogen. De gelijkstelling door de rechtbank van de uitzendovereenkomsten van het bedrijf aan uitzendovereenkomsten met wél een uitzendbeding acht het hof echter onjuist. Aan het schriftelijkheidsvereiste ligt de gedachte ten grondslag dat de werknemer de consequenties van het voor hem bezwarende uitzendbeding goed zal overwegen. Om deze reden kan een uitzendbeding slechts schriftelijk overeengekomen worden. In de Wfsv en de aanverwante regelgeving is geen aanleiding gezien om van dit vereiste af te wijken. Omdat een uitzendbeding niet schriftelijk in de uitzendovereenkomsten was opgenomen, ziet het hof geen grond om dit voor een werknemer bezwarende beding alsnog aanwezig te achten. Een dergelijke gelijkstelling doet ook geen recht aan de uitleg van de belastingwetgeving. Het gerechtshof verklaart het hoger beroep van het uitzendbedrijf gegrond en vernietigt uitspraak van de rechtbank.

De betekenis van de uitspraak

Deze uitspraak van het hof bevestigt dat een uitzendbeding altijd schriftelijk overeengekomen dient te worden. Naderhand kan een uitzendovereenkomst zonder uitzendbeding niet zo uitgelegd worden dat de overeenkomst gelijkgesteld kan worden aan een met een dergelijk beding.

Hoewel de regeling Wfsv expliciet verwijst naar artikel 7:691 lid 2 BW en het hof daarmee had kunnen volstaan, overweegt het hof en neemt dat zelfs tot uitgangspunt dat de uitleg van begrippen als het uitzendbeding in het belastingrecht bepaald wordt door het civiele recht. Voor de spiegelbeeldige situatie bestaat nog wel discussie of de fiscale kwalificatie een op een kan worden toegepast op de civielrechtelijke beoordeling.

Gerechtshof oordeelt dat sprake is van een gelijke of gelijkwaardige functie, past cao niet ambtshalve toe

Vindplaats:       Gerechtshof Den Haag 28 februari 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:253

Partijen:           Dosign Staffing B.V.

                        Uitzendkracht

De feiten

Uitzendkracht heeft een uitzendovereenkomst met Dosign. Dosign leent net op de arbeidsmarkt startend technisch personeel aan opdrachtgevers met de intentie dat de desbetreffende werknemers uiteindelijk in dienst kunnen treden bij de opdrachtgever in kwestie. De uitzendkracht is ter beschikking gesteld aan AkzoNobel Projects & Engineering BV. Op 1 mei 2017 is hij in dienst getreden van Akzo. Uitzendkracht vordert bij de rechtbank betaling van achterstallig loon en andere emolumenten omdat hij op grond van artikel 8 Waadi (oud) over de periode dat de arbeidsrelatie tussen partijen heeft geduurd recht heeft op dezelfde voorwaarden als die golden voor werknemers die in een gelijke of gelijkwaardige functie bij Akzo werkzaam waren.

Oordeel rechtbank

De rechtbank heeft de vorderingen van de uitzendkracht toegewezen. Zij ging aan het verweer van Dosign voorbij dat de uitzendkracht binnen Dosign nog onervaren was of begonnen is als een zogenaamde high potential dat inherent is aan een junior of startersfunctie. Op basis daarvan kan in ieder geval niet gezegd worden dat geen sprake zou zijn van gelijke of gelijkwaardige functies. De kantonrechter gaat daarom aan het verweer van Dosign voorbij. De rechtbank stelt vast dat sprake is van een gelijke of gelijkwaardige functie als bedoeld in het eerste lid van artikel 8 Waadi.

Dosign is daarop in hoger beroep gegaan. De uitzendkracht stelt incidenteel hoger beroep in omdat volgens hem de rechtbank de wettelijke verhoging te veel gematigd heeft. Dosign vordert onder andere een verklaring voor recht dat geen sprake was van een gelijk of gelijkwaardige functie.

Oordeel gerechtshof

Het gerechtshof oordeelt dat tussen partijen niet in geschil is dat hun relatie een uitzendovereenkomst ex artikel 7:690 BW was. Wel gaat het hoger beroep over de vraag of uitzendkracht in een gelijke of gelijkwaardige functie werkte en – zo ja – welke vergoedingen en emolumenten onder artikel 8 lid 1 Waadi (oud) vallen. Het arrest betreft de oude tekst van het wetsartikel, maar de maatstaf van gelijke of gelijkwaardige functie is in de huidige wettekst hetzelfde gebleven.

Het hof is het eens met het oordeel van de rechtbank dat de functie van de uitzendkracht gelijk of gelijkwaardig is aan functies die binnen Akzo werden vervuld. Dit blijkt volgens het hof uit de volgende feiten:

• De functiebenaming. In de uitzendovereenkomst met Dosign en de arbeidsovereenkomst met Akzo had de functie dezelfde benaming;
• Uitzendkracht werd tijdens de periode van uitzending hetzelfde beloond zoals een werknemer van Akzo in dezelfde functie;
• De functie was bij Akzo bekend. Uitzendkracht had in eerste instantie rechtstreeks contact met Akzo over de functie. Door haar werd de uitzendkracht naar Dosign verwezen omdat Akzo wegens een vacaturestop op dat moment geen mensen kon aannemen.

Verder had de rechtbank in eerste aanleg geoordeeld dat op de tussen partijen overeengekomen uitzendovereenkomst geen cao van toepassing was. In hoger beroep heeft Dosign geen grief tegen dit oordeel gericht. Wel klaagt Dosign dat de rechtbank de uitzendkracht emolumenten heeft toegekend die niet onder de Akzo-cao vielen. Doordat Dosign niet heeft geklaagd over de toepasselijkheid van de cao, staat dat feit nu in hoger beroep vast. Het hof oordeelt dat hij niet gehouden is de cao buiten het door de grieven ontsloten gebied ambtshalve toe te passen. Een algemeen verbindend verklaarde cao is weliswaar wel recht in de zin van artikel 79 RO, maar is niet van openbare orde omdat “zij niet strekt ter bescherming van algemene belangen van zo fundamentele aard dat zij altijd voor de rechter moet worden toegepast.” Dosign kan zich dus volgens het hof niet op de cao beroepen.

Dosign heeft ook een grief gericht tegen de volledige toewijzing van de vordering van de uitzendkracht tot betaling van achterstallig loon en andere emolumenten. Deze grief slaagt naar het oordeel van het gerechtshof. Niet alle emolumenten van de uitzendkracht vallen onder het loonbegrip van artikel 8 lid 1 Waadi (oud). De lijst met essentiële voorwaarden in dit wetsartikel is limitatief, zoals de wetgever heeft beoogd. Het hof verlaagt daarom de toegewezen vordering van de rechtbank.

Tot sluit besluit het hof om de wettelijke verhoging van de vordering van de uitzendkracht te verhogen van 20% naar 30%. Het gerechtshof vernietigt deels de uitspraak van de rechtbank.

De betekenis van het arrest

Dit arrest is een voorbeeld voor wanneer sprake is van een gelijke of gelijkwaardige functie ex artikel 8 Waadi. Omdat de functie van de uitzendkracht veel gelijkenissen toonde met de functie die hij bij Akzo vervulde toen hij bij haar in dienstverband kwam werken, was sprake van een gelijke of gelijkwaardige functie.

Daarnaast oordeelt het gerechtshof omtrent de toepassing van de cao op de uitzendovereenkomst. Het hof mag niet ambtshalve een algemeen verbindend verklaarde cao toepassen op een rechtsbetrekking, omdat de cao geen regeling van openbare orde is. Het is wel een regeling van dwingend recht, maar dit betekent niet dat de rechter ambtshalve een oordeel moet vellen over de toepasselijkheid ervan. Procespartijen moeten zich altijd dus beroepen op een cao opdat de rechter een oordeel omtrent de toepasselijkheid van de cao kan vellen.

Hoge Raad oordeelt uitzendbeding bij ziekte toegestaan indien inlener beëindiging verzoekt

Vindplaats:       Hoge Raad 17 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:426

Partijen:           Verzoekster tot cassatie: Uitzendbureau Solutions B.V.

                        Verweerder in cassatie: Uitzendkracht

Feiten

Uitzendkracht had een uitzendovereenkomst met Solutions B.V. Op 24 december 2016 had hij een arbeidsongeval waarbij hij twee vingers verloor. De NBBU-cao bevatte een uitzendbeding die inhield dat de uitzendovereenkomst in geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht geacht wordt direct te zijn beëindigd op verzoek van de inlener. Uitzendkracht werd dus na het ongeval automatisch ontslagen. Uitzendkracht verzocht de rechtbank Den Haag om onder andere het ontslag te vernietigen.

Procesverloop

De rechtbank oordeelde dat de uitzendovereenkomst overeenkomstig de cao beëindigd was. Zij wees de vorderingen van de uitzendkracht af.

Uitzendkracht ging tegen de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep. In de loop van de procedure heeft het gerechtshof Den Haag in totaal vier beschikkingen gewezen. Voor deze blog is de tussenbeschikking van 17 maart 2020 het meest relevant. Daarin oordeelde het hof dat het cao-uitzendbeding in strijd was met het opzegverbod tijdens ziekte van artikel 7:670 BW. Het hof vernietigde de beschikking van de rechtbank.

Solutions stelt cassatie in tegen de beschikking van het gerechtshof, maar trekt het cassatieberoep later in. Het cassatieberoep wordt hierdoor door de Hoge Raad verworpen. Wel geeft de Hoge Raad een aantal overwegingen in belang met de rechtsontwikkeling en de rechtseenheid.

Overwegingen Hoge Raad

De Hoge Raad overweegt dat het cao-uitzendbeding niet nietig zou zijn vanwege strijd is met het wettelijke stelsel van het ontslagrecht of het opzegverbod tijdens ziekte. Het opzegverbod is niet van toepassing op beëindiging van de uitzendovereenkomst door middel van een dergelijk beding. Bij beëindiging van een uitzendovereenkomst op grond van het uitzendbeding is geen sprake van opzegging maar van een beëindiging van rechtswege doordat de terbeschikkingstelling op verzoek van de derde eindigt. Zolang die beëindiging plaatsvindt op verzoek van de derde is de reden van dat verzoek van de inlener van ondergeschikt belang: dan is ook een beëindigingsverzoek vanwege ziekte of een ongeval toelaatbaar. Wel is het beding voor wat betreft de onmiddellijke beëindiging bij ziekte of ongeval nietig omdat een onmiddellijke beëindiging op die grond niet strookt met artikel 7:691 lid 2 BW. Steeds is een verzoek van de inlener vereist voor de beëindiging van een uitzendovereenkomst op grond van het uitzendbeding. Indien een dergelijk beding deze voorwaarde mist, is het beding in strijd met de wet.

Betekenis van dit arrest

De Hoge Raad geeft in dit arrest duidelijkheid over uitzendbedingen die inhouden dat de uitzendovereenkomst in geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht geacht wordt direct te zijn beëindigd. Dergelijke bedingen zijn toegestaan mits de voorwaarde aan het beding wordt verbonden dat de beëindiging van de uitzendovereenkomst op verzoek van de inlener gedaan moet worden: de beëindiging moet altijd plaatvinden op verzoek van de inlener en niet zijn gebaseerd op het enkele feit van het zich voordoen van ziekte of een ongeval. Als een verzoek van de inlener tot beëindiging wordt gedaan is die beëindiging rechtsgeldig ook al is de reden van dat verzoek gebaseerd op ziekte of een ongeval van de uitzendkracht. Het gaat er dus om het uitzendbeding voldoende nauwkeurig te formuleren: dan komt het uitzendbeding niet in strijd de wet.

Arrest Hoge Raad inzake Deliveroo (ECLI:NL:HR:2023:….)

In juristenland lopen de spanningen op: gaat de Hoge Raad op vrijdag 24 maart a.s. uitspraak doen in de slepende Deliveroo-zaak en gaat die uitspraak dan nu duidelijkheid geven over het onderscheid tussen de arbeids/uitzendovereenkomst en de opdracht/zzp-overeenkomst?

Waar gaat het ook al weer om?

Deliveroo, de bekende maaltijdbezorger, bood haar bezorgers de keuze tussen een arbeidsovereenkomst (oproep-overeenkomst) of een opdracht als zzp’er. Als zzp’er kon je per bezorging net iets meer verdienen en kwam je in aanmerking voor allerlei fiscale faciliteiten zoals de zelfstandigenaftrek. Voor veel studenten die niet zaten te wachten op de rechtsbescherming die een arbeidsovereenkomst bood maar vooral geïnteresseerd waren in een zo hoog mogelijke beloning per bezorging, was de keuze als zzp’er te werken dan ook het meest aantrekkelijk en deden dat vaak ook.

De FNV is via een collectieve procedure hier tegen op gekomen en vorderde verklaringen voor recht dat de gesloten zzp-contracten realiter arbeidsovereenkomsten waren en dat conform de cao moest worden verloond.

Het ingebed-zijn criterium 1^e ronde: X/Gemeente Amsterdam (arbeidsparticipatieplaats-arrest)

De Hoge Raad geeft in dit arrest (ECLI:NL:HR:2020:1746) aan dat de partijbedoeling of er een opdracht/zzp-contract of een arbeidsovereenkomst wordt aangegaan, geen rol speelt bij de kwalificatie. De kwalificatie of al dan een arbeidsovereenkomst is afgesloten, dient louter op basis van objectieve maatstaven plaats te vinden: of er sprake is van loon, arbeid en gezag.

Advocaat-Generaal De Bock adviseerde in deze zaak de Hoge Raad al (ECLI:NL:PHR:2020:698) om aan het ingebed zijn in de organisatie een beslissende betekenis toe te kennen: als de werkzaamheden de corebusiness van het bedrijf van de werkgever betroffen, en de ‘zzp’er’ daarmee onderdeel uitmaakt van de organisatie van de werkgever, dan is in principe sprake van een arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad volgde in dit arrest deze gedachtegang (nog) niet en zegt daar in de uitspraak zelfs niets over.

Het ingebed-zijn: 2^e ronde: het Deliveroo-arrest

Voor het komende Deliveroo-arrest heeft AG De Bock haar eerdere advies herhaald en verder uitgewerkt (ECLI:NL:PHR:2022:578). Aan de ‘organisatorische inbedding’ zou beslissende betekenis toekomen. De rechtspraak wil daar tot dusverre nog niet aan: de inbedding is slechts een van de factoren die bij de kwalificatie een rol kan spelen waarbij aan geen der elementen een beslissende betekenis toekomt.

Dilemma van de heersende leer

De roep om duidelijkheid klinkt al lang. De jurisprudentie kan geen duidelijkheid geven: de kwalificatie is afhankelijk van de omstandigheden van het individuele geval. De heersende leer is dat het daarbij niet alleen gaat om wat partijen hebben afgesproken en in een overeenkomst op papier hebben gezet: ook de wijze waarop partijen uitvoering geven aan hun afspraken is bepalend voor de kwalificatie.

Wetgeving: Consultatie SZW

De minister van SZW is druk bezig regelgeving voor te bereiden om de kwalificatie te verduidelijken. De minister heeft daar eind 2022 twee beleidsnotities voor geschreven. In de nu lopende consultatiefase met de stakeholders wordt geïnventariseerd in hoeverre het inbeddingscriterium een rol bij de kwalificatie moet vervullen en hoe duidelijkheid voor de kwalificatie kan worden verkregen.

Trias politica

Gelet op deze parlementaire behandeling is niet ondenkbaar dat de Hoge Raad in het kader van de scheiding der machten de penibele invulling van de kwalificatie nu eerst aan de wetgever laat die immers daar druk mee bezig is. Als de Hoge Raad nu tussentijds met een uitgesproken standpunt komt over de kwalificatie en met name de rol van het ingebed-zijn-criterium, dan doorkruist de Hoge Raad daarmee mogelijk het wetgevingsproces. Het is de vraag of de Hoge Raad dit wil doen.

Wetgeving of omslag in de jurisprudentie: dat maakt nogal wat uit!

Een voor de praktijk niet onbelangrijk verschil tussen een correctie door de wetgever of door de Hoge Raad is dat bij wetgeving de nieuwe regeling pas van kracht wordt na officiële inwerkintreding en vaak ook met een overgangsregeling. Nieuwe wetgeving geeft de rechtspraktijk tijd en ruimte om zich op de gevolgen van de nieuwe regeling  voor te bereiden.

Jurisprudentie van de HR werkt echter direct en zelfs met terugwerkende kracht: de Hoge Raad geeft immers een beoordeling van al bestaande rechtsverhoudingen. De implicaties van jurisprudentie van de Hoge Raad zijn dus niet alleen direct van toepassing op alle reeds bestaande rechtsverhoudingen maar ook in alle oude rechtsverhoudingen waar rechtsaanspraken nog niet zijn verjaard (in het algemeen geldt een verjaringstermijn van 5 jaar). Slechts in uitzonderingsgevallen formuleert de Hoge Raad dat de implicaties van zijn uitspraak geen terugwerkende kracht hebben.

Gevolgen voor de praktijk

Als het ingebed-zijn het beslissende criterium zou worden dan kan een organisatie nog maar heel beperkt zzp’ers inhuren. Ziek/piek-opvang kan alleen nog maar met uitzendkrachten of arbeidsovereenkomsten (voor bepaalde tijd).

• Een bouwbedrijf dat voor een spoedklus extra metselaars nodig heeft, kan die metselaars alleen nog inhuren op basis van een arbeidsovereenkomst, niet meer als zzp’er.
• Een ziekenhuis kan geen verpleegsters meer inhuren als zzp’er maar alleen nog op basis van een arbeidsovereenkomst.
• Een filmproductiemaatschappij kan voor zover het de kernactiviteit filmmaker betreft (belichting, geluid, camera, en tot op zekere hoogte ook de acteurs) geen gebruik meer maken van zzp-contracten: dat moet op basis van arbeidsovereenkomsten.

Een arbeidsovereenkomst betekent dat bijvoorbeeld de cao-lonen moeten worden toegepast, de ketenregeling geldt waarbij maar 3 contracten in 2 jaar mogen worden gesloten en de werknemer ontslagbescherming geniet. Die gevolgen zijn verstrekkend.

Vergaande consequenties

Bij Deliveroo ging het naast de loonaanspraken er vooral ook om dat de cao beroepsgoederenvervoer van toepassing zou zijn en aan het pensioenfonds met terugwerkende kracht van 5 jaar pensioenpremies verschuldigd zouden worden. Ook zijn vanwege de ketenregeling veel maaltijdbezorgers dan geen zzp’er meer maar werknemers werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die dus ontslagbescherming genieten. Voor de bedrijfsvoering van Deliveroo heeft dit verstrekkende gevolgen. Deliveroo heeft inmiddels ook de brui eraan gegeven en haar activiteiten in Nederland gestaakt.

Eerder heeft in een vergelijkbare situatie een dergelijke kwalificatie van arbeidsovereenkomsten in plaats van de gewilde/beoogde opdrachten/zzp-contracten tot het faillissement van de werkgever geleid: Helpling.

Vrijdag 24 maart meer duidelijkheid?

Gaat de Hoge Raad meer duidelijkheid geven, of laat hij het primaat aan de politiek?

Als de Hoge Raad geen nieuwe stappen zet, dan volgt naar aller waarschijnlijkheid een bevestiging van de heersende leer (ook bepleit door AG van Peursum in ECLI:NL:PHR:2020:1095): dat de kwalificatie afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval – waarvan de inbedding er slechts een is – zonder dat aan een der kwalificatie-elementen een beslissende betekenis toekomt en waarbij de beoordeling niet plaatsvindt op wat partijen zijn overeengekomen c.q. hebben gewild/beoogd maar hoe partijen aan een en ander in de praktijk uitvoering geven.

Een heel genuanceerde ‘holistische’ beoordeling die voor de praktijk echter veel interpretatieruimte maar dus voorlopig weinig duidelijkheid biedt.

Voorlopige remedie

De meest veilige route in de huidige situatie voor de inlener is om bij (enige) twijfel geen opdrachten/zzp-contracten maar arbeidsovereenkomsten aan te gaan. En in de arbeidsovereenkomsten zoveel mogelijk flexibiliteit in te bouwen: bijvoorbeeld door een bepaalde tijd overeen te komen (een vaste duur van bijvoorbeeld 6 maanden) of voor de duur van een project. Of inhuur op basis van een uitzendovereenkomst.

Geen fraaie oplossingen en met behoorlijk wat knelpunten/haken en ogen. Wat kunnen wij u na vrijdag hierover adviseren?

We weten vrijdag a.s. meer.

We houden u via onze blog op de hoogte!