Blog jurisprudentie uitzend-/detacheringsovereenkomsten nummer 4

10 mei Blog jurisprudentie uitzend-/detacheringsovereenkomsten nummer 4

Welkom bij de vierde editie van onze blog over recente jurisprudentie op het gebied van uitzend-/detacheringsovereenkomsten.

In deze editie besteden we aandacht aan een uitspraak van de rechtbank inzake het belemmeringsverbod ex artikel 9a Waadi en het Deliveroo-arrest van de Hoge Raad.

Veel leesplezier!

Wilfred Groustra

Koen van Randwijk

Rechtbank oordeelt dat belemmeringsverbod is geschonden. Relatiebeding in algemene voorwaarden is nietig

Vindplaats:         Rechtbank Rotterdam 24 maart 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:2602

Partijen:              Eiseres: Star Apple Interim B.V.

Gedaagde: Zelfstandige

De feiten

Zelfstandige had met Star Apple in 2021 een overeenkomst van opdracht gesloten. In opdracht van Star Apple werkte zelfstandige als Front-end Developer vanaf 3 september 2021 tot en met 31 december 2021 voor een inlener. De algemene voorwaarden van Star Apple bevatten een relatiebeding. Per 3 januari 2022 is zelfstandige door middel van een overeenkomst rechtstreeks voor de inlener gaan werken. Hij verrichtte daarbij dezelfde werkzaamheden als toen hij via Star Apple voor de inlener werkte. Star Apple stelt dat zelfstandige het relatiebeding heeft geschonden. Zij vordert bij de rechtbank dat zelfstandige veroordeeld wordt tot betaling van loon. Zelfstandige stelt in zijn verweer dat het relatiebeding nietig is omdat het in strijd is met het belemmeringsverbod ex artikel 9a Waadi.

Oordeel rechtbank

De centrale vraag in deze zaak is of partijen een geldig relatiebeding in de algemene voorwaarden van Star Apple zijn overeengekomen. Artikel 9a Waadi luidt als volgt:

“1. Degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt legt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld.

2. Elk beding in strijd met het eerste lid is nietig, met uitzondering van een beding op grond waarvan door degene aan wie de arbeidskracht ter beschikking is gesteld een redelijke vergoeding verschuldigd is aan degene die de arbeidskracht ter beschikking heeft gesteld voor de door deze verleende diensten in verband met de terbeschikkingstelling, werving of opleiding van de desbetreffende arbeidskracht.”

De rechtbank beoordeelt eerst of artikel 9a Waadi van toepassing is op de zelfstandige. De Waadi is ingevoerd ter implementatie van de Uitzendrichtlijn. Voor de beantwoording van de vraag dient daarom gekeken te worden naar de uitleg van de begrippen in de Uitzendrichtlijn, zie ook het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2022 (ECLI:NL:HR:2022:751).

Op basis van artikel 1 lid 1 Uitzendrichtlijn is de richtlijn van toepassing op “werknemers met een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding met een uitzendbureau die ter beschikking worden gesteld van inlenende ondernemingen om onder toezicht en leiding van de genoemde ondernemingen tijdelijk te werken.” De rechtbank oordeelt dat voor toepasselijkheid van de Waadi niet vereist is dat sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen uitzendbureau en uitzendkracht. Een zelfstandige kan dus ook aangemerkt worden als een ‘uitzendkracht’ in de zin van de Uitzendrichtlijn. Of de zelfstandige inderdaad onder dit begrip valt en dus artikel 9a Waadi van toepassing is, dient volgens de rechtbank sprake te zijn van:

1. Een arbeidsverhouding met Star Apple;
2. Werkzaamheden onder toezicht en leiding van de inlener;
3. Bescherming krachtens de nationale arbeidswetgeving.

Ad I.
De rechtbank overweegt omtrent het eerste punt dat Star Apple zich als bedrijf bezig houdt met het ter beschikking stellen en detacheren van arbeidskrachten. In ruil voor zijn werkzaamheden ontving zelfstandige een vergoeding van Star Apple. Daarnaast overweegt de rechtbank dat zelfstandige niet wezenlijk verschilde van de andere uitzendkrachten van Star Apple. Ook was zelfstandige tijdens zijn periode bij Star Apple uitsluitend bij de inlener werkzaam. Zelfstandige was dus naar het oordeel van de rechtbank economisch afhankelijk van Star Apple. Om deze redenen oordeelt de rechtbank dat tussen partijen sprake was van een arbeidsverhouding.

Ad II.
Daarnaast werkte zelfstandige naar het oordeel van de rechtbank onder toezicht en leiding van de inlener. Zelfstandige was onder andere verplicht om persoonlijk de arbeid bij de inlener te verrichten. Ook diende de zelfstandig zich te houden aan de instructies en opdrachten van de leidinggeven bij de inlener en had hij niet de vrijheid had om te bepalen hoe hij de arbeid verrichtte.

Ad III.
Als laatste vereiste geldt dat de zelfstandige bescherming moet genieten krachtens de Nederlandse arbeidswetgeving. De rechtbank oordeelt dat dit het geval is, omdat “in de literatuur snel wordt aangenomen dat aan dit vereiste voldaan zijn.” De zelfstandige geniet bijvoorbeeld bescherming via de inlenersaansprakelijkheid ex artikel 7:658 lid 4 BW.

Al met al valt zelfstandige onder het beschermingsbereik van de Waadi.

De vervolgvraag is of het relatiebeding het belemmeringsverbod schendt. De strekking van het relatiebeding is naar het oordeel van de rechtbank dat de zelfstandige “gedurende een bepaalde tijd niet in dienst mag treden of werkzaamheden mag uitvoeren voor het inlenende bedrijf waaraan hij eerder door Star Apple ter beschikking is gesteld.” Dit vormt een belemmering in de zin van artikel 9a Waadi. Daarom is het relatiebeding nietig. De rechtbank wijst de vordering van Star Apple af.

De betekenis van de uitspraak

Deze uitspraak laat zien dat de bescherming die de Waadi aan uitzendkrachten biedt, niet alleen beperkt is tot uitzendovereenkomsten. Ook op zelfstandigen die ter beschikking zijn gesteld op basis van een overeenkomst van opdracht, kan de Waadi van toepassing zijn. Dit komt doordat de Waadi conform de Uitzendrichtlijn wordt geïnterpreteerd. Zelfstandigen kunnen ook uitzendkrachten in de zin van de richtlijn zijn. Hiervoor is vereist dat de zelfstandige een arbeidsverhouding (wat dan breder is dan een arbeids-/uitzendovereenkomst) heeft met het ‘uitzendbureau,’ onder toezicht en leiding van de inlener werkt en de zelfstandige bescherming geniet van de Nederlandse arbeidswetgeving.

Het Deliveroo-arrest van de Hoge Raad: bevestiging van de heersende leer

Vindplaats:         Hoge Raad 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443

Partijen:              Eiseres tot cassatie: Deliveroo Netherlands B.V.

Verweerster in cassatie: Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV)

Zoals aangekondigd in onze addendum bij blog 3, behandelen we in deze blog het Deliveroo-arrest van de Hoge Raad, maar uitvoerig.

De feiten

Per februari 2018 heeft Deliveroo besloten haar werknemers alleen nog maar op basis van een overeenkomst die werd omschreven als een overeenkomst van opdracht, aan te nemen. Bestaande arbeidsovereenkomsten met bezorgers werden niet verlengd. Betaling van de bezorgers vond plaats door middel van facturering. Daarnaast werden bezorgers door Deliveroo verplicht zich in te schrijven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Deliveroo werkte met een app waarop bezorgers hun bestellingen ontvingen. Hierbij hanteerde Deliveroo een Free Login-systeem. Bezorgers konden op elk moment inloggen om bestellingen aangeboden te krijgen. De bezorgers hadden de mogelijkheid om zich te laten vervangen om de bezorging door een ander te laten verrichten op voorwaarde dat dat de vervanger zich legitimeerde met een geldig legitimatiebewijs en een bewijs van het recht om in Nederland te werken. Bezorgers moesten voordat ze konden beginnen bij Deliveroo, een aantal instructiefilms hebben bekeken. Het benodigde materiaal voor de bezorgingen, zoals in ieder geval een smartphone en een vervoermiddel, moesten de bezorgers zelf regelen.

De FNV stelde een collectieve vordering ex artikel 3:305a BW bij de rechtbank in tot een verklaring voor recht dat tussen Deliveroo en haar bezorgers, in afwijking van de partijafspraak, sprake was van een arbeidsovereenkomst en niet een overeenkomst van opdracht.

Oordeel rechtbank

De rechtbank oordeelde dat sprake was van een arbeidsovereenkomst, zie ECLI:NL:RBAMS:2019:198.

Oordeel gerechtshof

Het gerechtshof bevestigde de uitspraak van de rechtbank, zie ECLI:NL:GHAMS:2023:392. Naar het oordeel van het hof was alleen de vrijheid van de bezorgers om de arbeid op hun eigen manier te verrichten, een omstandigheid die eerder wees op “de afwezigheid dan op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst.”

Conclusie Advocaat-Generaal

Deliveroo stelde cassatie in tegen het arrest van het gerechtshof. A-G De Bock schreef een lange conclusie in deze zaak met als advies aan de Hoge Raad om het arrest van het hof te bekrachtigen. Het spannende daarin was dat de A-G adviseerde dat de Hoge Raad het gezagscriterium kan verduidelijken door “als startpunt de organisatorische inbedding van het werk” te nemen. Van inbedding van het werk is sprake als het werk behoort tot de kernactiviteit van een bedrijf, zoals een leraar die op een school les geeft. Dat zou een doorbraak betekenen.

Oordeel Hoge Raad

De Hoge Raad herhaalt eerst de leer die op basis van X/Gemeente Amsterdam (ECLI:NL:HR:2020:1746) geldt. Daarbij overweegt de Hoge Raad dat “of een overeenkomst moet worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband bezien.” Dit is de maatstaf die in het arrest Groen/Schoevers (ECLI:NL:HR:1997:ZC2495) was genoemd.

De Hoge Raad noemt tien gezichtspunten die van belang kunnen zijn, dus niet limitatief, te weten:

• De aard en duur van de werkzaamheden;
• De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
• de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
• het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
• de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
• de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
• de hoogte van deze beloningen;
• de vraag of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt;
• Ook kan van belang zijn of degene die de werkzaamheden verricht zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen, bijvoorbeeld bij het verwerven van een reputatie, bij acquisitie, wat betreft fiscale behandeling, en gelet op het aantal opdrachtgevers voor wie hij werkt of heeft gewerkt en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt;
• Het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding bij beantwoording van de vraag of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt mede af van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die de werkzaamheden verricht.

Opvallend is dat leiding en gezag in deze opsomming van (naar mag worden aangenomen: de belangrijkste) gezichtspunten niet genoemd wordt.

De Hoge Raad gaat in zijn beslissing niet mee in de suggestie van de A-G om “de inbedding van het werk in de organisatie van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht” als bepalend uitgangspunt aan te nemen voor het aannemen van een gezagsrelatie. De Hoge Raad laat de bepaling van de beslissende uitgangspunten over aan de Nederlandse en Europese wetgever. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft al in de ‘Voortgangsbrief werken met en als zeflstandige(n)’ aangekondigd bezig met wetgeving te zijn. De Europese Commissie heeft een voorstel voor een richtlijn voor platformarbeid gedaan. Beide zijn gericht om de rechtspositie van zelfstandigen te verbeteren.

De Hoge Raad oordeelt dat de vrijheid van bezorgers om zich door iemand anders te laten vervangen op zichzelf het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet uitsluit. De cassatieklacht van Deliveroo was gericht tegen het oordeel van het hof dat “de vrijheid van bezorgers om zich aan te melden indien en wanneer zij dat willen en om opdrachten te weigeren onverenigbaar is met een arbeidsovereenkomst, en dat hetzelfde geldt voor de vrijheid van bezorgers om zich te laten vervangen.” Of voldaan is aan de vereisten voor een arbeidsovereenkomst, hangt volgens de Hoge Raad af van de verdere omstandigheden van het geval, “waarbij in het bijzonder van belang is wat geldt indien betrokkene wel verschijnt en een opdracht tot werk aanvaardt, en de frequentie waarmee en de duur waarvoor dat doorgaans geschiedt.” Het oordeel van het gerechtshof was naar het oordeel van de Hoge Raad niet onjuist en voldoende onderbouwd.

Bovendien is de vrijheid van de bezorger om zich te laten vervangen door een ander naar het oordeel van de Hoge Raad niet onverenigbaar met het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Van deze mogelijkheid werd slechts incidenteel door bezorgers gebruikt gemaakt. Deliveroo stelde daarbij vanwege de eenvoudige aard van het werk weinig eisen aan de toestemming die zij aan een bezorger gaf om zich te laten vervangen. Deliveroo heeft nooit deze toestemming niet gegeven aan een bezorger die zich permanent door een andere wilde laten vervangen. Ook was het mogelijk dat een bezorger zich (door meerdere vervangers) liet vervangen. De Hoge Raad concludeert dat de vervangingsmogelijkheid van bezorgers van Deliveroo in de praktijk van geringe betekenis was.

De Hoge Raad houdt het oordeel van het gerechtshof dat de overeenkomsten van Deliveroo als arbeidsovereenkomsten moeten worden gekwalificeerd in stand. Het cassatieberoep van Deliveroo wordt verworpen.

De betekenis van het arrest

Dit arrest is wellicht teleurstellend voor lezers die nieuwe rechtsregels en uitgangspunten van de Hoge Raad verwachtten. De Hoge Raad houdt echter de heersende leer van de ‘holistische’ kwalificatie van arbeidsovereenkomsten in stand.

Een overeenkomst kan als arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd, als aan de wettelijke vereisten van artikel 7:610 BW is voldaan. Of een overeenkomst als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt, hangt af van alle omstandigheden van het geval zonder beslissende betekenis van een enkele omstandigheid. Eerst moeten door uitleg aan de hand van de Haviltexmaatstaf de rechten en verplichtingen die partijen zijn overeengekomen, vastgesteld worden. Vervolgens moet aan de hand van de overeengekomen rechten en verplichtingen de overeenkomst gekwalificeerd worden. Dit is (mogelijk) een nuancering op X/Gemeente Amsterdam. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat de partijbedoeling geen rol speelt bij de kwalificatie van de overeenkomst.

De Hoge Raad heeft gezichtspunten gegeven die bij de kwalificatie een rol kunnen spelen. Drie van deze punten zijn interessant om hier nog eens te noemen:

• De inbedding van het werk en van de werknemer in de organisatie is niet meer dan een gezichtspunt in de ogen van de Hoge Raad. De A-G had gesuggereerd om alleen de inbedding van het werk als uitgangspunt te nemen bij het aannemen van een gezagsrelatie tussen werknemer en werkgever. De Hoge Raad ging daar niet in mee, maar noemt het nu wel als gezichtspunt naast de inbedding van de werknemer in de organisatie, dus zowel inbedding van het werk als van de werknemer is een gezichtspunt. Van inbedding van de werknemer in de organisatie kan bijvoorbeeld zoals Houweling in zijn annotatie benoemt, sprake zijn als de werknemer een vaste toegangspas tot het bedrijf of een laptop van de zaak heeft. Beide vormen van inbedding kunnen dus een rol spelen bij de kwalificatie van een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst. Ze zijn echter niet op zichzelf van doorslaggevende betekenis voor het aannemen van een gezagsrelatie tussen werknemer en werkgever. De zzp’er die ingebed werk verricht maar als uitvoeder niet ingebed is, kan dus nog steeds werkzaam zijn op basis van een opdracht.
• De vraag of de werkende zich als ondernemer gedraagt of kan gedragen, is ook een gezichtspunt dat de Hoge Raad noemt. Dus als iemand bij meerdere opdrachtgevers aan het werk is, bezig is met acquisitie en het opbouwen van een reputatie als een zelfstandige en omzetbelasting afdraagt, kan ertoe bijdragen dat hij als ondernemer beschouwd moet worden. Dit is dan een aanwijzing dat de werkende ondernemer is en dat daarom geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Het woordje ‘kan’ geeft interpretatieruimte. Er wordt wel gesteld dat daarom Groen/Schoevers weer volledig actueel is.
• Daarnaast is voor de praktijk van belang het gezichtspunt van de Hoge Raad omtrent het gewicht dat toekomt aan een contractueel beding. Partijen kunnen in hun contract bijvoorbeeld afspreken dat de werknemer zich kan laten vervangen. Dit beding wordt minder relevant als het in werkelijkheid weinig wordt gebruikt. Het beding heeft dan bij de kwalificatie van de overeenkomst een kleine rol.

Tot slot nog een laatste punt. De verplichting van de werknemer om persoonlijk de arbeid te verrichten is een van de wettelijke vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:610 BW. De Hoge Raad ziet dit nu blijkbaar genuanceerd. Deze verplichting is in dit arrest slechts een van de vele gezichtspunten die een rol bij de kwalificatie van de overeenkomst kunnen spelen. Deze verschuiving van een vereiste naar een gezichtspunt snijdt aan twee kanten. Aan de ene kant kan deze verschuiving betekenen dat een zzp’er die verplicht is de werkzaamheden persoonlijk te verrichten zonder de mogelijkheid om zich te laten vervangen, nog steeds op basis van een opdracht werkzaam kan zijn. Aan de andere kant betekent de verschuiving dat de vrijheid van een werknemer om de arbeid door iemand anders te laten verrichten, niet in de weg hoeft te staan aan de kwalificatie van een overeenkomst als een arbeidsovereenkomst.

Er is over het arrest en de implicaties en detail nog veel meer te zeggen, maar dat valt buiten de signaleringsfunctie van deze blog.

Indien u meer wilt weten over de recente ontwikkelingen met betrekking tot de flexibele arbeidsmarkt, verwijzen wij u graag naar onze recente nieuwsbrief over de brief van 3 april jl. van minister Van Gennip van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.