01 jun Maakte Deliveroo een tactisch verkeerde keuze?
— Een pleidooi voor de gedispenseerde ondernemings-cao. —-
Zoals bekend bepaalde de Hoge Raad op 24 maart (ECLI:NL:HR:2023:443) dat de overeenkomsten die Deliveroo heeft gesloten met zelfstandige bezorgers gekwalificeerd moeten worden als arbeidsovereenkomsten. Er is echter nog weinig aandacht gegeven aan de feitelijke implicaties van die uitspraak voor Deliveroo, en dus of die feitelijke gevolgen door het kiezen van een andere invalshoek vermeden hadden kunnen worden. Het is hierbij goed om eerst naar die feitelijke implicaties te kijken.
CAO Beroepsgoederenvervoer van toepassing, hoofdpijnpunten:
Nu is vastgesteld dat er sprake is van arbeidsovereenkomsten, moet worden beoordeeld of er een cao van toepassing is. In een parallelle procedure is al door het gerechtshof beslist (ECLI:NL:GHAMS:2021:3978/3979) dat de cao ‘Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen’ ook van toepassing is op Deliveroo. Deliveroo is tegen deze beslissing in cassatie gegaan, maar ook daar stuit Deliveroo op Advocaat-Generaal De Bock, die concludeert dat de cao wel degelijk van toepassing is. Als de cao Beroepsgoederenvervoer van toepassing is, zijn alle verplichtingen uit die cao van kracht, inclusief functie-indelingen, loonschalen, periodieken, enzovoorts. De Hoge Raad moet hierover nog beslissen maar de voortekenen zijn voor Deliveroo opnieuw weer niet gunstig. Wat zijn de voorzienbare implicaties c.q. hoofdpijnpunten?
- Als de cao Beroepsgoederenvervoer van toepassing is, betekent dit niet alleen dat alle loonbetalingen, vakantiedagen en functie-indelingen uit die cao van toepassing zijn, maar ook dat er bijvoorbeeld verplichte deelname is aan het bedrijfstakpensioenfonds beroepsvervoer. Bovendien kan bij beëindiging in veel gevallen een transitievergoeding verschuldigd zijn.
- Iedere bezorging als afzonderlijke opdracht en artikel 7:668a BW: Deliveroo heeft betoogd dat elke bezorging een afzonderlijke opdracht is. Als dit ook geldt wanneer er sprake is van arbeidsovereenkomsten, is artikel 7:668a BW van toepassing. Dit betekent met de 4e bezorging een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. De bezorgers hebben dan recht op doorbetaling van loon en genieten ontslagbescherming. Deliveroo heeft dan niet langer zelfstandige bezorgers, maar allemaal werknemers met arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, waardoor Deliveroo opeens een wel heel grote werkgever is geworden!
- Aanspraken met terugwerkende kracht: een andere implicatie van de kwalificatie als arbeidsovereenkomst is dat werknemers mogelijk aanspraken kunnen maken met terugwerkende kracht tot wel 5 jaar op achterstallig loon, vakantiedagen, pensioenbijdragen en andere arbeidsvoorwaarden voor de periode voordat de Hoge Raad de kwalificatie bevestigde.
Waar het arrest van 24 maart vooral van belang is voor de rechtstheoretische beoordeling, zal het nu nog komende arrest vooral betrekking hebben op het ‘prijskaartje’. Deliveroo heeft inmiddels ervoor gekozen dit niet af te wachten en haar bedrijfsactiviteiten in Nederland te staken. Heftig! Maar had zij niet een andere tactiek kunnen kiezen?
De jurisprudentie zowel van de Nederlandse als van de Europese rechter, maar vooral ook regelgeving vanuit de EU, tendeert steeds nadrukkelijker naar het primaat van de arbeidsovereenkomst. De definitie van de werknemer in het EU-recht was al veel ruimer dan het werknemersbegrip in het Nederlandse recht. In de recente kamerbrieven van minister Van Gennip (SZW) stelt zij voor het toekomstige beleid ook de arbeidsovereenkomst als meest gewenste contractvorm in de arbeidsmarkt voorop ten nadele van de meer flexibele contractvormen (zoals ook de opdracht) (zie onze vorige nieuwsbrief! [link]).
De strijd om de arbeidsovereenkomst: If you can’t beat them, join them:
Als dit de tendens is, is het tactisch misschien niet handig om binnen de afkalvende ruimte tussen arbeidsovereenkomst en opdracht nog te zoeken naar de mogelijkheden om toch niet te kwalificeren als arbeidsovereenkomst met alle geschetste risico’s van dien. Het is daarom beter om juist te kijken waar de mogelijkheden binnen de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst liggen.
Bedrijfsonderscheidende kenmerken bieden mogelijkheden!
Deliveroo had in de diverse procedures omstandig uiteengezet dat en waarom op haar dienstverlening de cao Beroepsgoederenvervoer niet van toepassing moest zijn: korte ritjes, vervoer per fiets, flexibiliteit, et cetera. Dit lijken inderdaad bedrijfsonderscheidende kenmerken ten opzichte van het reguliere vrachtvervoer over de weg per vrachtauto te zijn. Maar dus niet voldoende om te onderscheiden voor een arbeidsovereenkomst. Maar – en nu komt het – waarschijnlijk wel voldoende om te onderscheiden voor een collectieve arbeidsovereenkomst.
De mogelijkheden van bedrijfsonderscheidende kenmerken bij een ondernemings-cao:
Op basis van voldoende zwaarwegende bedrijfsonderscheidende kenmerken kan voor een eigen ondernemings-cao dispensatie van (de algemeen verbindend verklaring van) een branche-cao worden aangevraagd. Daarvoor is dan wel een eigen cao nodig. In die cao kunnen allerlei regelingen worden opgenomen die toegesneden zijn op die bedrijfsonderscheidende kenmerken.
Dispensatie van een cao: onbekend en onbemind, maar ten onrechte!
Deliveroo had op basis van haar bedrijfsspecifieke kenmerken met een eigen cao dispensatie kunnen aanvragen van de kennelijk als knellend ervaren Cao beroepsgoederenvervoer. Daarvoor was uiteraard wel de medewerking van een vakbond noodzakelijk. Maar in dat cao-overleg had dan op voorhand een goede invulling gegeven kunnen worden van de specifieke beloningsaspecten die een bedrijf als Deliveroo kennelijk nodig had.
De in het begin genoemde implicaties en hoofdpijnpunten hadden in een ondernemings-cao onderkend en geregeld kunnen zijn in plaats van pas in procedures achteraf met een zo desastreus effect voor Deliveroo dat zij haar bedrijfsactiviteiten in Nederland moest staken.
Aan het onderwerp van de dispensatie van een op maat toegesneden ondernemings-cao hebben wij in eerdere publicaties al aandacht gegeven. Dispensatie is een relatief onbekende (en daardoor onbeminde) rechtsfiguur en daar wordt helaas vaak geen gebruik van gemaakt. Maar de dispensatie biedt voor specifieke bedrijfssituaties juist heel interessante mogelijkheden. De minister van SZW was enige tijd zeer terughoudend in het verlenen van dispensatie, wat ongetwijfeld aan de impopulariteit van dispensaties belangrijk heeft bijgedragen. Maar er bestaat wel degelijk ruimte, de minister is minder terughoudend geworden en met het komende beleid wat de minister heeft ontvouwd wijzen alle voortekenen erop dat de ruimte voor een eigen cao juist verder wordt vergroot.
Hoewel de mogelijkheid van dispensatie bepaald niet een makkelijke route is en het zelfs maar de vraag is in hoeverre dispensatie altijd tot een oplossing leidt, kan de dispensatie in bepaalde gevallen interessante gezichtspunten en mogelijkheden bieden. Dus de moeite waard om dat te onderzoeken, bijvoorbeeld daar waar een ondernemer wordt geconfronteerd met zwaarwegende vraagstukken op het snijvlak van de opdracht versus de arbeidsovereenkomst en de mogelijke beperkingen van een branche-cao!
Geïnteresseerd in de mogelijkheden van een ondernemings-cao en dispensatie?
Stuur dan even een mailtje naar groustra@ungernolet.nl
***De nieuwe Pensioenwet komt eraan!***
De nieuwe pensioenwet is deze week na een spannende eindstrijd toch aangenomen!
Kijk nog eens naar onze nieuwsbrief van maart jl. waarin wij al enkele interessante aspecten van die wet benoemen.
Eerder dit jaar gaven wij al een paar workshops met het oog op de komende wet. Wij zullen, nu de wet is aangenomen, met een vervolg daarop komen.
Houdt u dus onze berichten in de gaten en/of abonneer u op onze nieuwsbrief. Dan blijft u op de hoogte!
