08 apr Pensioenfondsen op oorlogspad: werkgevers het kind van de rekening
Dat de pensioenfondsen een groot deel uitmaken van het totaal belegd vermogen in Nederland is algemeen bekend. Eind 2023 hadden de pensioenfondsen in totaal een belegd vermogen van 1.564 miljard euro. Een stijging ten opzichte van het einde van 2022 van bijna 50 miljard euro, waarmee een einde is gemaakt aan de daling die gedurende 2022 is ingezet.
Niet alleen met beleggingen bouwen de pensioenfondsen hun vermogen op. Zowel werkgevers als werknemers betalen maandelijks pensioenpremies aan pensioenfondsen voor de oudedagvoorziening van de werknemers in Nederland. In veel branches is dit verplicht op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. Denk aan het ABP voor onderwijs en overheid, PFZW voor Zorg & Welzijn en PMT voor Metaal. Wanneer je als onderneming onder de werkingssfeer van een verplicht bedrijfstakpensioenfonds valt – zoals opgenomen in het zogeheten verplichtstellingsbesluit – is deelname in beginsel verplicht en moeten maandelijks premies worden afgedragen.
De (juridische) vraag die hierbij vaak speelt is of een onderneming al dan niet onder de werkingssfeer van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds valt. Zeker bij nieuwe vormen van arbeid, zoals platform arbeid, is niet op voorhand duidelijk of dat binnen een specifieke werkingssfeer van een bedrijfstakpensioenfonds valt. Soms hebben dergelijke ondernemingen de (te) opportunistische opvatting dat zij niet onder de werkingssfeer vallen en dragen zij geen pensioenpremies af. De laatste jaren lijken de pensioenfondsen hier echter steeds minder genoegen mee te nemen en hebben zij een manier gevonden om de premies alsnog te ontvangen: streng handhaven. Pensioenfondsen leggen claims neer bij werkgevers en stappen waar nodig naar de rechter om hun gelijk te halen met aanzienlijke vorderingen als gevolg.
Booking.com
Het meest recente voorbeeld is het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 30 januari 2024 (ECLI:NL:GHDHA:2024:73). Samengevat ging het in deze procedure om de vraag of Booking.com valt onder het verplichte bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche. Reeds in 2021 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat Booking.com een (online) reisagent is in de zin van het verplichtstellingsbesluit. De Hoge Raad verwees de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag om onder meer te oordelen over het verweer van Booking.com dat zij niet hoofdzakelijk een online reisagent is, maar een IT-bedrijf (Hoge Raad 9 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:527). Booking.com stelde namelijk dat zij voor meer dan 50% van haar loonsom IT-activiteiten uitvoerde en daardoor niet hoofdzakelijk een online reisagentschap was.
Het hof gaat hier niet in mee en oordeelt dat de kern en het zwaartepunt van de activiteiten van Booking.com in het bemiddelen bij het online boeken van accommodaties ligt. Omdat het een online onderneming betreft hebben veel werknemers een technische opleiding, maar dat maakt niet dat Booking.com zich hoofdzakelijk richt op IT-activiteiten. Alle technische ondersteunende activiteiten kunnen worden toegerekend aan de uitoefening door Booking.com van het bedrijf van online reisagent. Het hof oordeelt dan ook dat Booking.com per 1 januari 1999 valt onder de werkingssfeer van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds en haar eigen pensioenregeling met terugwerkende kracht ten minste gelijkwaardig moet maken aan die van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds. De totale kosten voor deze pensioenreparatie worden geschat op 405 miljoen euro (!) te betalen door Booking.com.
Het pannenkoeken-arrest
De vraag of een onderneming onder de werkingssfeer van een verplicht bedrijfstakpensioenfonds valt leidt soms tot vermakelijke (en smakelijke) discussies. Een in het oog springend voorbeeld in dit opzicht is het zogeheten pannenkoeken-arrest uit 2021 (Hof Den Haag 20 april 2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:832). In deze zaak ging het om het bedrijfstakpensioenfonds voor de Zoetwaren. De werkingssfeerbepaling van het bedrijfstakpensioenfonds bepaalde onder meer dat iedere onderneming in Nederland die uitsluitend of in hoofdzaak grondstoffen tot koek verwerkt, valt onder de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds voor de Zoetwaren. De term “koek” was in de werkingssfeerbepaling niet nader gedefinieerd. Het pensioenfonds stelde zich op het standpunt dat een onderneming die voornamelijk pannenkoeken produceerde onder de werkingssfeer uit het verplichtstellingsbesluit viel. Kort en goed, het hof moest zich buigen over de vraag: is een pannenkoek een koek? Op het oog een simpele vraag, maar met mogelijk verstrekkende financiële gevolgen zoals we hebben kunnen zien in de Booking.com zaak.
Het hof oordeelt echter – net als de rechtbank in eerste aanleg – dat een pannenkoek geen koek is in de zin van het verplichtstellingsbesluit. Het hof komt – mede op basis van een opinie van twee hoogleraren historische taalkunde – tot dit oordeel omdat:
- Een pannenkoek een volledige maaltijd is, de koek is een lekkernij;
- Koeken bakkerijproducten zijn, terwijl pannenkoeken keukenproducten zijn;
- Een pannenkoek geen koek is naar maatschappelijke opvattingen;
- Pannenkoeken worden verkocht onder de categorie “maaltijden/vers”, koeken onder de categorie “koek/gebak”.
Het gehaktballen-arrest
Op dit moment is er een vergelijkbare procedure aanhangig bij de Hoge Raad, waarin de vraag centraal staat of een vegetarische gehaktbal aangemerkt kan worden als “gehaktbal” en daarmee onder de werkingssfeer valt van het bedrijfstakpensioenfonds VLEP (Vlees, Vleeswaren, Gemaksvoeding en Pluimveevlees). De werkingssfeerbepaling definieert de term “gemaksvoeding” enkel door een niet limitatieve opsomming te geven van gemaksvoeding. De gehaktbal staat in deze lijst en is ook niet nader gedefinieerd. Onderneming Like Meat stelt dat een vegetarische gehaktbal iets anders is dan een gehaktbal gemaakt van vlees en dat zij daarom niet onder de werkingssfeer van het bedrijfstakpensioenfonds valt.
Alhoewel de rechtbank Den Haag in 2022 nog oordeelde dat een vegetarische gehaktbal geen gehaktbal is in de zin van het verplichtingsbesluit, heeft het Gerechtshof Den Haag in hoger beroep geoordeeld dat een vegetarische gehaktbal wel degelijk als gehaktbal dient te worden aangemerkt in de zin van het verplichtingsbesluit en dat Like Meat dus onder de werkingssfeer valt van het bedrijfstakpensioenfonds VLEP (Hof Den Haag 23 mei 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1185). De rechtbank keek puur naar de taalkundige betekenis van het woord “gehaktbal” en oordeelde op basis van de taalkundige betekenis dat een vegetarische gehaktbal niet onder die definitie valt. Het hof vernietigt de uitspraak van de rechtbank op dit punt en oordeelt dat moet worden gekeken naar de betekenis in het huidige Nederlandse spraakgebruik. Omdat vegetarische varianten van vlees bezig zijn aan een opmars, oordeelt het hof dat de gemiddelde burger onder een gehaktbal tegenwoordig ook de vegetarische variant verstaat. Het hof veroordeelt Like Meat om met terugwerkende kracht tot 1 januari 2018 premies af te dragen conform het verplichte bedrijfstakpensioenfonds VLEP.
Zoals gezegd ligt deze zaak nu voor bij de Hoge Raad. Op 8 maart 2024 heeft de Advocaat-Generaal zijn conclusie uitgebracht en de Hoge Raad geadviseerd om het oordeel van het gerechtshof in stand te laten. Houd onze nieuwsbrief en sociale media in de gaten voor het vervolg!
Signalering risico werkgevers: kwalificatie van de (arbeids)overeenkomst
Naast eventuele discussies over de werkingssfeer van verplichte bedrijfstakpensioenfondsen, lijkt er ook een ander risico te (zijn) ontstaan voor werkgevers. De laatste jaren is er veel discussie over de zogeheten kwalificatievraag. Oftewel, is er sprake van een overeenkomst van opdracht, of is er sprake van schijnzelfstandigheid en als gevolg daarvan een arbeidsovereenkomst. De jurisprudentie – maar ook de voorgenomen wetgeving van het huidige demissionaire kabinet – neigt sterk naar het aanpakken van schijnzelfstandigheid met als gevolg dat veel zelfstandigen op papier zzp’er zijn, maar in werkelijkheid in dienst zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Bekende voorbeelden hiervan zijn de maaltijdbezorgers van Deliveroo en de taxichauffeurs van Uber: in beide gevallen is geoordeeld dat sprake is van dienstbetrekkingen op basis van een arbeidsovereenkomst.
Dit heeft als gevolg dat zowel Deliveroo als Uber – nu zij daarmee ook onder de werkingssfeer van een verplicht bedrijfstakpensioenfonds vallen – verplicht zijn pensioenpremies te betalen voor hun arbeidskrachten. En in beide gevallen zijn ze hiertoe al veroordeeld. Voor wat betreft Deliveroo heeft de Hoge Raad op 24 november 2023 geoordeeld dat Deliveroo onder de werkingssfeer valt van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg met terugwerkende kracht tot 1 januari 2015 (Hoge Raad 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622). Totale premiekosten: € 640.000,-.
Wij voorzien dat dit risico niet enkel beperkt blijft tot platformbedrijven als Deliveroo en Uber. Zoals gezegd tendeert zowel de jurisprudentie als komende wetgeving naar het aanpakken van schijnzelfstandigheid. Als gevolg hiervan lijkt een groot deel van de huidige zelfstandigen in feite in dienst te zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Terwijl werkgevers in beginsel geen pensioenpremies hoeven te betalen voor zelfstandigen, moet dit wel als blijkt dat de overeenkomst van opdracht eigenlijk een arbeidsovereenkomst is. Gezien de handhavingsdrang van de pensioenfondsen bestaat er voor werkgevers dus een groot risico dat de pensioenfondsen ook het bonnetje neer gaan leggen bij andere organisaties die gebruik maken van een flexibele schil met het betoog dat al deze “zelfstandigen” eigenlijk in dienst zijn op basis van een arbeidsovereenkomst en dat de werkgever in kwestie met terugwerkende kracht de pensioenpremies van deze werknemers moet betalen. In onze visie een groot financieel risico dat op dit moment onvoldoende wordt erkend door de markt.
Wilt u weten of uw onderneming onder de werkingssfeer van een verplicht bedrijfstakpensioenfonds valt, of hebt u een vraag over mogelijke vorderingen van pensioenfondsen en wenst u het risico zoveel mogelijk in te perken? Mail dan naar info@ungernolet.nl en wij adviseren u graag.
Whitepaper
Naast dit onderwerp is meer aan de hand in pensioenland. De Wet Toekomst Pensioenen is op 30 mei 2023 door de Eerste kamer aangenomen. De wijzigingen binnen het pensioenstelsel moeten uiterlijk 1 januari 2028 zijn doorgevoerd. Wilt u meer over deze wijzigingen te weten komen? Wij hebben een whitepaper over dit onderwerp geschreven.
Blog uitzend-/detacheringsovereenkomsten
Heeft u daarnaast interesse in recente rechtspraak op het gebied van uitzendwerk en detachering? Afgelopen maand hebben we de negende editie van onze blog gepubliceerd. In deze editie bespreken we rechtspraak inzake het belemmeringsverbod ex artikel 9a Waadi en het recht van uitzendkrachten op gelijke behandeling. U kunt de blog hier lezen.
