31 jan Overtreding gedragscode door collega, meldingsplicht? – nieuwsbrief januari 2024
Steeds vaker krijgen wij vragen over de reikwijdte van een meldingsplicht opgenomen in de gedragscode binnen een arbeidsorganisatie. In de gedragscode staan de regels waaraan werknemers in de onderneming of instelling zich moeten houden. Oftewel, welk gedrag wordt door de werkgever beschouwd als gewenst en welke gedragingen worden gezien als ongeoorloofd of een integriteitsschending. Sluitstuk van een gedragscode is meestal een daarin opgenomen verplichting voor werknemers om overtredingen van de gedragsregels aan de werkgever te melden. Dit betreft niet alleen eigen fouten, maar ook (vermoedelijke) overtredingen door collega’s. Niet nakomen van deze meldplicht is dan op zichzelf al een overtreding van de gedragscode.
Gedragscode
Sinds de toegenomen aandacht voor grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer zien steeds meer werkgevers het belang van een heldere gedragscode in het bedrijf. In veel organisaties geldt al langer een gedragscode, bijvoorbeeld bij de overheid en in zorginstellingen, maar ook bij commerciële bedrijven die compliance hoog in het vaandel hebben staan.
Het is niet wettelijk verplicht om een gedragscode te hebben. Maar begin 2023 heeft het (inmiddels demissionaire) kabinet aan de Tweede Kamer gemeld te overwegen werkgevers te verplichten om een gedragscode met betrekking tot seksueel overschrijdend gedrag in te voeren met bijbehorende klachtenregeling.
Sowieso hebben werkgevers een wettelijke zorgplicht voor de veiligheid op de werkvloer. Zij moeten maatregelen treffen en aanwijzingen geven ter voorkoming dat werknemers schade lijden in de uitoefening van hun werkzaamheden (artikel 7:658 BW). Het invoeren van een gedragscode kan daarvan onderdeel zijn, zeker omdat ook de Arbeidsomstandighedenwet (artikel 3 lid 2) werkgevers verplicht om beleid te voeren ter preventie van psychosociale arbeidsbelasting. D.w.z. ter voorkoming/beperking van stress door discriminatie, seksuele intimidatie, agressie, pesten e.d.
Om een werknemer te kunnen aanspreken op ongewenst gedrag en ander verwijtbaar handelen is nodig dat die werknemer weet waaraan hij zich moet houden. Voor sommige misdragingen is evident dat ze ontoelaatbaar zijn, bijvoorbeeld mishandeling van een collega of financiële malversaties. Om actie te kunnen ondernemen tegen meer subtiele intimidatie, zoals ‘foute grappen’ of te dichtbij komen, is een heldere gedragscode een goed instrument.
Voor het invoeren van een gedragscode heeft de werkgever instemming van de ondernemingsraad nodig. Instemming van de ondernemingsraad betekent niet automatisch dat de werknemers gebonden zijn, maar voor een gedragscode geldt dat die valt onder het zgn. instructierecht van de werkgever. Dit houdt in dat een werknemer verplicht is voorschriften van de werkgever m.b.t. de uitvoering van het werk en ‘de goede orde in het bedrijf’ na te leven (artikel 7:660 BW). Nog duidelijker is de arbeidsrechtelijke situatie als werknemers ervoor tekenen dat zij de gedragscode kennen en aanvaarden. Dit kan bijvoorbeeld als bepaling worden opgenomen in de arbeidsovereenkomst.
Meldingsprotocol
In de Handreiking Meldingen van seksueel grensoverschrijdend gedrag op de werkvloer, die in mei 2023 is gepubliceerd door Regeringscommissaris Mariëtte Hamer (aangesteld ter uitvoering van het actieprogramma van het kabinet op dit gebied) wordt behalve een gedragscode ook een meldingsprotocol aanbevolen. In een meldingsprotocol legt een organisatie vast hoe met meldingen wordt omgegaan: wat werknemers kunnen verwachten, wie waarvoor verantwoordelijk is en wat de mogelijkheden en gevolgen kunnen zijn van een melding.
Klikken
Terug naar de meldingsplicht in de gedragscode: die kan werknemers het ongemakkelijke gevoel geven dat zij verplicht worden om te klikken bij de werkgever over misdragingen van collega’s. Daarom is cruciaal dat een melding op een veilige manier kan worden gedaan, bijvoorbeeld via een vertrouwenspersoon of een andere dan de eigen leidinggevende, die dan alleen in overleg met de melder eventuele actie onderneemt. Dit zal geregeld moeten worden in het meldingsprotocol.
Een andere mogelijkheid is om de meldingsplicht in de gedragscode te beperken tot ernstige situaties, denk aan constateringen van seksueel misbruik en diefstal. En de mogelijkheid om in de gedragscode een regeling op te nemen die waarborgt dat de naam van de melder zoveel mogelijk geheim blijft. Verder voorziet de Wet bescherming klokkenluiders in bescherming van de melder van een misstand tegen benadeling.
Anoniem melden
Binnen sommige organisaties bestaat de mogelijkheid om anoniem te melden bij leidinggevenden en bestuurders. Dit verlaagt de drempel om ongewenst gedrag van collega’s te melden, maar het verhoogt ook het risico op onterechte meldingen die worden gedaan om een ander te beschadigen.
Werkgevers doen er goed aan ook anonieme meldingen serieus te nemen, bijvoorbeeld door via een enquête, interviews of een oproep in kaart te brengen wat er binnen de organisatie of betreffende afdeling speelt.
Sancties
Een heldere gedragscode biedt ook duidelijkheid over de sancties die kunnen volgen bij overtreding van de gedragsregels, waaronder niet melden van een overtreding begaan door een collega. Een sanctieparagraaf is geen noodzakelijk onderdeel van de gedragscode, maar wel raadzaam om daarin op te nemen. Zo weten werknemers wat de arbeidsrechtelijke gevolgen zijn van ongewenst gedrag en leidinggevenden/werkgevers wat hen te doen staat als misdragingen zijn geconstateerd. Consequent handhaven van de gedragscode vergroot zowel de naleving door werknemers als de kans dat opgelegde sancties zoals overplaatsing, demotie of ontslag door een rechter als gepast worden beoordeeld.
Als de werkgever verwijtbaar gedrag heeft geconstateerd – na meldingen of (tevens) langs andere weg, zoals cameratoezicht of controle van financiële administratie – is er een reeks aan sancties mogelijk, variërend van een indringend gesprek, schriftelijke waarschuwing, terugvordering, overplaatsing of demotie tot ontslag.
Rechtspraak
Een voorbeeld uit de rechtspraak is het aangaan van een relatie op de werkvloer. In beginsel heeft iedereen het recht om een relatie aan te gaan met wie men wil (artikel 8 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens: recht op bescherming van de privésfeer). Een werkgever kan dus niet zomaar verbieden dat werknemers relaties aangaan met elkaar of bijvoorbeeld met een klant of leverancier, maar in de gedragscode kan wel een verplichting worden opgenomen om zo’n relatie (zelf) te melden. Wel kan de werkgever het aangaan van een relatie met een persoon in een afhankelijke positie verbieden, zoals een stagiaire of een cliënt.
In 2022 deed de Rechtbank Rotterdam uitspraak in een zaak waarin een projectleider bij een GGZ-instelling een relatie was aangegaan met een stagiaire (uitspraak van 26 juli 2022 ECLI:NL:RBROT:2022:11448). Nadat de werknemer dit zelf had gemeld werd hij op non-actief gesteld en de werkgever verzocht de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens ernstig verwijtbaar handelen. De kantonrechter oordeelde dat van verwijtbaar handelen van de werknemer geen sprake was, omdat in de gedragscode van de instelling niets stond over aangaan van een relatie met een ondergeschikte of stagiaire. Ook was niet gebleken van een afhankelijkheidsrelatie, omdat de werknemer geen leidinggevende was van de stagiaire en op een andere locatie werkte.
Tot een ander oordeel kwam de Rechtbank Rotterdam eind 2022 in een zaak waarin een complexbeveiliger van een penitentiaire inrichting een relatie was aangegaan met een ex-gedetineerde (uitspraak van 17 november 2022 ECLI:NL:RBROT:2022:10005). In de gedragscode van de Dienst Justitiële Inrichtingen staat dat het verboden is een niet-werkrelatie te onderhouden met een (ex-)gedetineerde. Na het vrijkomen van de betrokken man was de werkneemster een relatie met hem aangegaan. Anderhalf jaar later werd de man bij een politie-inval in de woning van de werkneemster aangehouden op verdenking van liquidatie. Door de politie is dit gemeld aan de werkgever, waarna de werkneemster op staande voet werd ontslagen. Dat de werkneemster de relatie en de politie-inval heeft verzwegen beoordeelde de kantonrechter als een zeer ernstige integriteitsschending. Het ontslag op staande voet was daarom rechtsgeldig gegeven.
In deze zaken ging het om gedragingen die wel of juist niet werden gemeld door de werknemers zelf. Over arbeidsrechtelijke gevolgen voor een werknemer van niet-melden van misdragingen van collega’s is geen jurisprudentie bekend. Uiteraard wel over situaties waarin een werknemer een misstand aan de kaak stelde, maar dit door de werkgever niet in dank werd afgenomen. Meestal betrof dit een klokkenluidersmelding, die door de werkgever niet als zodanig werd beschouwd. Op de positie van de klokkenluider, die sinds 2023 beter is beschermd, zullen we in een volgende nieuwsbrief ingaan.
Aanbevelingen
In het kader van de maatregelen om een veilig werkklimaat te bevorderen kan een meldingsplicht om overtredingen van de gedragscode aan de werkgever te melden nuttig zijn. Wij bevelen wel aan om concreet en helder in de regeling te beschrijven welk eigen gedrag en welk gedrag van collega’s dit betreft, hoe veilig gemeld kan worden en hoe bescherming van de melder is gewaarborgd.
Levend houden van de gedragscode door die periodiek te bespreken in het werkoverleg en daarbij bevorderen van een open aanspreekcultuur zijn belangrijke bouwstenen voor een veilig werkklimaat. Ook in de jaargesprekkencyclus kan dit onderwerp als vast bespreekpunt worden opgenomen.
De bevordering van een veilig werkklimaat is ook een taak van de ondernemingsraad. Volgens artikel 28 WOR dient de OR de naleving van arbeidsomstandigheden-voorschriften te bevorderen en te waken tegen discriminatie in de onderneming. Het onderwerp invoeren of aanpassen van een gedragscode of meldingsprotocol kan de OR dus agenderen voor het overleg met de bestuurder.
Op 24 januari 2024 is editie 8 van onze Blog over recente jurisprudentie op het gebied van uitzending en detachering op onze website gepubliceerd. Klik hier om deze editie over de laatste Deliveroo arresten en artikel 9a van de WAADI te lezen!
