23 jan Representativiteit in de administratieve en civiele avv-procedure nader beschouwd – Nieuwsbrief januari 2025
Artikel ‘Representativiteit in de administratieve en civiele avv-procedure nader beschouwd’ door Wilfred Groustra gepubliceerd in tijdschrift ArbeidsRecht 2024/55
Afgelopen periode is er jurisprudentie verschenen over de representativiteit bij algemeen verbindend verklaring (avv) van cao’s. Daarover heeft onze kantoorgenoot Wilfred Groustra een artikel geschreven wat in het decembernummer van Arbeidsrecht gepubliceerd is. U ziet het volledige artikel in de bijlage. Hieronder de samenvatting.
Samenvatting artikel ‘Representativiteit in de administratieve en civiele avv-procedure nader beschouwd’:
Inleiding
De representativiteit speelt een cruciale rol bij het algemeen verbindend verklaren (avv) van cao’s. Dit artikel bespreekt recente denklijnen in de jurisprudentie rondom de representativiteit binnen zowel de administratieve als civiele procedures. Daarbij ligt de focus op de beleids- en beoordelingsvrijheid van de minister en de mogelijkheden om gebreken in de representativiteit aan te vechten.
- Representativiteit en het Toetsingskader
Representativiteit is een essentieel criterium bij avv-besluiten. Een cao kan slechts algemeen verbindend worden verklaard als deze een belangrijke meerderheid van de betrokken werknemers dekt (in principe meer dan 60%). Het Toetsingskader AVV en het Besluit AVV bieden hiervoor richtlijnen voor de aanvrager van avv. Het is de minister toegestaan een bepaalde mate van beoordelingsvrijheid te hanteren bij het vaststellen van de door de aanvrager gestelde en onderbouwde representativiteit. In de praktijk is dit een combinatie van beleidsvrijheid en feitelijke toetsing. Dezelfde maatstaf wordt aangelegd bij de beoordeling van de verplichte deelneming aan (pensioen)fondsen (Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000) en Beleidsregels Toetsingskader Wet Bpf 2000).
- Jurisprudentie
De representativiteit kan worden aangevochten in administratief-rechtelijke procedures als in civielrechtelijke procedures (Binnenvaart-arrest HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729).
2.1 Karmac (Hof Arnhem- Leeuwarden van 22 juni 2021, ECLI:NL:GHARL:2021:6158):
Daarin betoogde Karmac dat omdat zij niet viel onder het wettelijk begrip ‘bibliotheek’ en zij daarom ook geen lid kon worden van de betreffende branche-organisatie, zij daarom niet viel onder de werkingssfeer van de pensioenregeling viel. Het Hof verwierp dit omdat (i) voor de werkingssfeer nu eenmaal een andere regeling was getroffen en (ii) de verdere argumentatie te laat en onvoldoende duidelijk was onderbouwd.
2.2 Uber (Hof Den Haag 13 december 2022, ECLI:NL:GHDHA:2022:2457):
Hierbij ging het om de vraag hoe het aantal “in een bedrijf werkzame personen” (art. 2 lid 1 Wet AVV) moet worden vastgesteld. Uber betoogde dat dienaangaande maar één cijfermatige uitkomst mogelijk kon zijn terwijl het Hof oordeelde dat ook hier de minister een beleidsruimte toekomt. De minister mag afgaan op hetgeen de avv-verzoeker aanvoert en heeft geen zelfstandige onderzoeksplicht. Verder stuit de vordering van Uber af op de stel- en bewijsplicht dat haar berekeningswijze de (enig) juiste – en dus de door de minister gevolgde berekeningswijze onjuist – zou zijn.
2.3. Asbestzorg (Rb. Den Haag 24 juli 2024, ECLI:NL:RBDHA:2024:11549):
Het enkele presenteren van een alternatieve berekeningsmethode is niet voldoende: er moet ook aangetoond worden dat de door de minister gehanteerde berekeningssystematiek ondeugdelijk of onjuist is en daarom in redelijkheid niet gehanteerd kon worden. Hierbij speelt ook de lange geschiedenis van eerdere avv’s een rol terwijl anderzijds wordt meegewogen dat/in hoeverre de avv-aanvraag tegemoetkomt aan de maatschappelijke doelstellingen van avv (zoals dat zoveel mogelijk werknemers een pensioen opbouwen, geen concurrentie op arbeidsvoorwaarden plaatsvindt en stabiliteit op de arbeidsmarkt).
2.4. Deliveroo-arrest (HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1610; HR 24 november 2023, ECLI:NL:HR:2023:1622):
In het Deliveroo-arrest werd geoordeeld dat de kennisneming van de representativiteitsgegevens die door de avv-aanvragers zijn ingediend geen absolute voorwaarde is voor de toetsing van een avv-besluit. Ook is de beoordeling van de representativiteit een andere dan de beoordeling van de werkingssfeer van de betreffende avv-cao. Toch volgt ook uit het arrest dat er ruimte bestaat om gebrek aan representativiteit als verweer te gebruiken in een civiele procedure mits dat kan worden onderbouwd met precieze gegevens over de representativiteit c.q. het gebrek daaraan.
2.5 Booking.com-arrest (Hof Den Haag 30 januari 2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:730):
De Hoge Raad besliste al in 2021 dat Booking.com verplicht was deel te nemen aan het pensioenfonds voor de reisbranche. Booking.com voerde nu in de uitwerking daarvan aan dat de toepassing van het verplichtstellingsbesluit voor haar onredelijk zou zijn, omdat haar werknemers niet in de eerdere representativiteitsberekeningen waren meegenomen: als Booking wel onder de werkingssfeer valt dan voldeed de eerdere avv-aanvraag achteraf bezien niet de representativiteits-eis. Het hof verwierp dit verweer, verwijzend naar het Deliveroo-arrest, waarin werd geoordeeld dat representativiteit marginaal wordt getoetst en dat de beleidsvrijheid van de minister leidend is.
- Beleids- en beoordelingsvrijheid van de minister
De jurisprudentie onderstreept de ruime beleidsvrijheid van de minister bij de beoordeling van representativiteit. Het vaststellen van een belangrijke meerderheid is geen exacte wetenschap, maar een afweging van belangen, waarbij de minister niet gebonden is aan specifieke rekenmethodes of drempelwaarden. Zowel in administratieve als civiele procedures wordt deze vrijheid marginaal getoetst.
- Mogelijkheden om representativiteitsgebreken aan te vechten
Het aanvechten van een avv-besluit op grond van gebrek aan representativiteit kent hoge drempels:
- Administratieve procedure: Tijdens de aanvraag voor een avv-besluit kan een zienswijze worden ingediend. De minister heeft echter veel beoordelingsvrijheid.
- Civiele procedure: Partijen kunnen het gebrek aan representativiteit aanvoeren als verweer of als grond voor een vordering tot onverbindendverklaring van het avv-besluit. De rechter toetst ook deze kwesties echter terughoudend, hecht sterk aan de maatschappelijke belangen en geeft ook hier zwaarwegende betekenis aan de beleidsvrijheid van de minister.
- Conclusie
Het juridisch kader rondom representativiteit maakt duidelijk dat het (maatschappelijk) belang van het algemene verbindend verklaren van cao’s al snel zwaarder weegt dan individuele bezwaren over representativiteit. Zowel in administratieve als civiele procedures wordt de beleidsvrijheid van de minister door de rechter gerespecteerd, waardoor de drempels voor het aanvechten van een avv-besluit hoog blijven. Toch blijft het mogelijk om in specifieke gevallen gebrek aan representativiteit aan te voeren, mits dit goed onderbouwd is en de situatie daartoe noopt. Dat vergt echter goed procederen: als er dergelijke zwaarwegende argumenten spelen kunnen deze het beste al in het kader van ingediende zienswijzen aan de orde worden gesteld; het pas in de loop van een procedure bij de rechter dit soort argumenten als een van de vele argumenten aan de orde stellen is in de regel te laat en te weinig overtuigend.
Een paar praktische kanttekeningen:
Uit de jurisprudentie volgt dat de uitvoeringspraktijk door (de minister van) Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) door de rechter steeds werd goedgekeurd. Het positieve daarvan is dus dat SZW de representativiteitstoets zorgvuldig uitvoert en de beoordeling of de berekening of een avv-cao inderdaad de meerderheid (meer dan 60%) van de sector bestrijkt serieus toetst.
Dat de rechter in de behandelde jurisprudentie de beoordeling door de minister steeds heeft goedgekeurd, wil echter niet zeggen dat er dan maar steeds één weg is die naar Rome leidt. Er zijn verschillende benaderingswijzen mogelijk. Bedacht moet worden dat het aan de verzoeker van avv is, die naar genoegen van de minister moet aantonen dat voldaan is aan het 60%-criterium. Of aan dat criterium wordt voldaan wordt door de minister dus in eerste plaats getoetst aan de hand van wat de verzoeker heeft aangevoerd. Wat de jurisprudentie leert is dat een discussie daarover niet pas bij de rechter moet worden gevoerd: beter is dat al in de fase van de ‘zienswijzen’ en in bezwaar aan de orde te stellen. De resultaten van ingediende zienswijzen en de bezwaarfase worden echter niet gepubliceerd en halen de jurisprudentie niet terwijl aangenomen kan worden dat juist in de voorfasen het meest bereikt zal worden. Dat uit de jurisprudentie alleen goedkeuring voor de ministeriele toets blijkt, wil dus niets zeggen of er niet middels de zienswijzen of in bezwaar met succes een ander gezichtspunt ter zake de representativiteitsberekening bepleit kan worden.
Om met succes in beroep (bij de rechter) tegen de representativiteitsberekening door de minister op te komen, is het niet alleen verstandig daarvoor dus al bij de zienswijzen te hebben voorgesorteerd maar ook dat als naar de rechter wordt gegaan, het nodig is om zo’n vordering dan heel zorgvuldig in te zetten en te onderbouwen. De beoordeling van de representativiteit weegt immers zwaar wat ook past bij de zwaarwegende gevolgen van de avv-verklaring en de grote publieke belangen die daarbij aan de orde zijn. Het is aan degene die tegen de door de avv-aanvrager gehanteerde berekening op komt, om te bewijzen dat die berekening niet juist is danwel een andere berekeningsmethodiek beter tegemoet komt aan de belangen die bij een avv-aanvraag in het geding zijn. De insteek om de representativiteit aan te vallen als bijkomend argument in een bredere discussie werkt in de regel dus niet goed, zo blijkt uit de behandelde jurisprudentie.
Als er serieuze bedenkingen bestaan tegen een avv-aanvraag die in de sfeer van de representativiteit liggen geldt dus bij uitstek dat daarbij de timing en het voldoen aan de bewijs- en stelplicht essentieel zijn. Als argumenten onvoldoende feitelijk zijn uitgewerkt en/of deze argumenten te laat worden aangevoerd, dan sneeuwen de argumenten onder en dat is zonde want op zich is er wel ruimte voor andere beoordelingen van de representativiteit.
Klik hier om het volledige artikel te lezen!
Vragen/reacties: groustra@ungernolet.nl
———————–
Met vriendelijke groet,
Wilfred Groustra
Advocaat-partner
